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    [政府律师的工作实践和制度确立] 制度

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    政府律师的工作实践和制度确立

    政府律师的工作实践和制度确立 江泽民总书记在党的十五大报告中指出,要“进一步扩大社会主义民 主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家”。“一切政府机关都 必须依法行政”。依法行政是依法治国的主要内容,律师制度是法制建设的组成 部分,政府律师是政府依法行政的参谋和助手,建立政府律师制度势在必行。

    我国律师法第2条规定,律师是依法取得律师执业证书,为社会提供 法律服务的执业人员。该法第50条又提出了为军队提供法律服务的军队律师概念。

    我国律师界及司法界的有关人士也曾提出过公职律师、公司(企业)律师(注:
    俞耀明、王琼:《建立公司律师制度的若干思考》,《政治与法律》1997年第3 期。)等概念。笔者进而提出,为了以示区别和便于研讨,暂且根据律师法第50 条的规定或按照服务对象区分,即把为军队提供法律服务的律师称为军队律师, 于是把为社会提供法律服务的律师称为社会律师,把为公司(企业)提供法律服 务的律师称为公司(企业)律师,把为政府(主要是国家行政机关或称中央和地 方各级人民政府及其职能部门)提供法律服务的律师称为政府律师。本文重点讨 论政府律师概念界定及建立相关制度等问题。

    一、问题的提出-依法行政呼唤政府律师 “行政是国家的组织活动。”(注:《马克思恩格斯全集》第1卷,第 429页。)行政有广义和狭义之分,前者是指各种国家机关、政党、社会团体、 企业、事业单位等组织机构自身有组织有领导的管理活动,后者专指国家行政机 关管理社会公共事务的活动,又称公共行政或国家行政。在现代国家,不论是资 本主义国家还是社会主义国家都明确规定了依法行政的原则,国家行政机关只能 按照宪法和法律的授权行使国家行政权。正如我国宪法第5条所规定,国家维护 社会主义法制的统一和尊严。一切国家机关(当然包括国家行政机关)必须遵守 宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。由于国家行政权具有 广泛性(行政的范围遍及社会生活的各个领域)、直接性(绝大多数国家行政权 直接针对具体人和具体事物采取)、多样性(行使的方式因行政管理对象差异而 采用各种不同方法)和灵活性(根据具体对象采取相应的具体处置办法)等特点, 决定了依法行政的必要性和艰巨性。依法行政不仅要求行政首长依法决策、国家 公务员依法作为(或不作为),且要求具有一支专门为政府行使权力、履行职责 提供全方位、全过程服务的法律专家队伍即政府律师队伍。

    国家法制建设的主要职能机关司法部提出,要“逐步摸索在国家机关内部建立为各级政府及其行政部门提供法律服务的律师队伍的新路子,使律师工 作进入决策领域,促进政府决策的科学化、法制化”。司法部还提出,“政府只有 依法管理社会事务,把一切行政行为纳入法制轨道,才能树立权威,树立公正形 象,及时有效地解决纠纷,减少社会矛盾。律师作为社会主义民主制度的重要象 征和社会主义法制建设的一支重要力量,因其懂法律、懂政策和专业的特点,在 促进依法行政、依法治理、保障决策的民主化、科学化、法制化,推动廉政勤政 建设,促进社会、经济发展等方面具有重要作用”。(注:肖扬:《把握大局扎 实工作履行职责确保稳定》,《在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话》,1997 年6月11日。) 二、实践的回应-中国首批政府律师业绩显著(注:《发挥公职律师 作用提高依法行政水平》,《浦东新区司法简报》增刊第3期,1997年4月4日。) 上海市浦东新区作为中国改革开放的试验区,对政府形象和法制建设 提出了很高的要求。充分发挥法制的引导、保障、规范和促进作用,对创造新区 良好的投资环境,促进浦东的功能开发和形象开发十分重要。为此,新区在全国 率先试行政府律师制度,对促进和加强新区的法制建设具有十分积极的探索意义, 是进一步提高新区依法行政水平和能力的重要举措。1995年8月24日,为了进一 步促进浦东新区国家行政机关的依法工作,规范政府行政行为,根据国务院批转 司法部《关于深化律师工作改革的方案》等文件精神,上海市浦东新区管理委员 会、上海市司法局联合行文批复,同意浦东新区司法局制定的有关浦东新区政府 律师试行办法(注:上海市浦东新区管理委员会、上海市司法局:《关于〈上海 市浦东新区公职律师试行办法〉的批复》,1995年8月24日。)。1996年3月,经 上海市司法局批准,浦东新区司法局向首批28名政府律师正式授证。这28名政府 律师全部由在职的从事法制工作的国家公务员组成,分布在新区9个职能局和外 高桥保税区管委会。在28名政府律师中,原有律师资格的10人、曾任审判员的2 人、高级职称的7人、中级职称的4人。整支政府律师队伍是由既有一定的专业知 识,又有一定的法律修养和较为丰富的司法和法律工作实践的人员组成。首批政 府律师按照其特定的职责,在当好政府的法律参谋、积极为新区管委会和有关职 能部门决策提供法律服务等方面发挥了很好的作用。

    1.参与行政立法。在试行政府律师制度后1年间,政府律师结合浦东 开发和政府机关的工作实际,认真修改了近百件法律、法规、规章以及规范性文 件会签稿和征求意见稿,向市人大、市政府和各有关部门提出了近500条法律意 见,受到了充分重视,且多数被采纳。同时负责起草和参与审核新区管委会及各职能部门起草的规范性文件达30多件。此外,还参与对63件新区规范性文件的清 理工作,配合有关部门对市人大、市政府有关地方性法规、规章进行清理。

    2.参加行政执法监督检查工作。依法行政是新区经济和社会发展的重 要保证。为促使政府管理工作进一步做到规范化、法制化,新区行政执法监督检 查工作的力度逐步加大,任务也日益加重。1年间,新区管委会及各职能部门共 组织开展了30多次行政执法检查,政府律师积极参与,规范监督程序、针对检查 工作的实际情况,提出强化行政执法监督检查、规范监督程序、监督形式等建议, 被有关部门采纳,使行政执法监督检查工作取得积极效果。

    3.承担行政应诉、行政复议工作。近年来新区的行政诉讼件数高于上 海市的平均水平,引起各级行政机关的重视。为加强行政复议工作,新区管委会 一是成立行政复议办公室,二是指派政府律师承担行政应诉和复议工作。在新区 1996年的48件行政案件中,政府律师代理行政诉讼的有30件,占全年案件总数的 62.5%.同时,新区司法局的政府律师承担了全年所有状告新区管委会的行政应诉 工作,得到了新区管委会多次肯定。新区公安局、工商局和城建局为加强行政应 诉力量,分别指派本机关的政府律师为行政诉讼代理人。由于政府律师既有法律 知识又有专业知识,在行政应诉工作中体现出较高水准,更有利于维护政府的形 象和权威。针对行政应诉中暴露的行政执法方面存在的不足,政府律师从法制建 设角度,提出切实可行、操作性强的措施建议,并以规范形式指导行政执法部门, 受到众多行政执法人员的欢迎。

    4.提供政府决策法律咨询和服务。由于政府律师本身是国家公务员, 有条件在重大行政活动决策前及时提供法律咨询和服务,或受行政首长指派办理 具体法律事务,使政府律师的作用得以充分发挥。如在新区“中央绿地”动迁和菊 园小区旧城改造中,政府律师提出许多有益的法律建议,为新区行政首长决策提 供法律依据,较好地解决了行政首长交办的法律难题。在新区bot建设项目和政 府合同的审查中,政府律师从法律专业的角度认真研究,所提法律意见多次被采 纳,为政府重大经济活动决策提供法律服务。政府律师受管委会委托,还参加有 关经济纠纷的协调工作,维护社会的稳定。

    5.开展法制建设调研。法制建设调研既是重要的基础工作,又是要求 较高的综合研究。政府律师结合新区工作重点和行政首长关心的热点,积极参与 法制建设的调查研究,如围绕提高新区依法行政工作水平和能力开展“两级政府、 三级管理”、“行政执法现状”等专题调研活动,撰写数万字的调研报告,提出一 系列建议和措施。在立法调研中,新区司法局的政府律师会同有关部门就“川杨河的整治”、“新区智能化大楼管理”和“新区共同沟的管理”等重要项目,提出积 极可行的立法意见,较好地发挥了政府法律参谋和助手作用。

    三、制度的确立-全面推进政府律师工作构想 依法治国要求依法行政,依法行政呼唤政府律师,上海市浦东新区政 府律师业绩显著,且在相当程度上实现了试行政府律师制度的目的,即“进一步 促进浦东新区国家行政机关的依法行政工作,规范政府行为”(注:上海市浦东 新区司法局:《浦东新区公职律师试行办法》第1条,1995年8月24日。)。建设 社会主义法治国家是一项长期而艰巨的宏大工程,全面推进政府律师工作是其中 的一个重要项目。在全中国范围内建立政府律师制度,一是要抓紧开展调研,总 结浦东新区政府律师实绩,了解香港特别行政区政府律师情况,借鉴外国政府律 师经验。在一些国家的政府机关中,拥有相当数量的法律专门人才,充当政府律 师、公诉律师、法律援助律师等。如美国的多数律师私人开业,也有些律师专门 受聘于政府,仅联邦政府雇用的律师就有几千人(注:史焕章主编:《中国司法 制度》,法律出版社1990年8月版,第215页。)。美国司法部是唯一代理政府各 部出庭参与诉讼的部门。当政府各部门受到法人或个人控告时,就由司法部民事 诉讼局的政府律师代理联邦政府出庭(注:史焕章主编:《中国司法制度》,法 律出版社1990年8月版,第194页。)。中国香港特别行政区的律师依其身份,有 私人律师和政府律师之分(注:李昌道等:《香港政制与法制》,上海社会科学 院出版社1991年12月第1版,第96页。)。香港政府内部与市民之间,有很多法 律事务需要解决,政府雇用多位律师,在律政司、法律援助处、注册总署等部门 工作(注:肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京大学出版社1990 年5月第1版,第328页。)。二是要尽快制定规范性文件、行政规章和行政法规, 明确规定政府律师的执业条件、工作机构、权利和义务、执业责任等。进行上述 工作,笔者以为要明确若干事项:
    (一)关于政府律师的概念 政府律师是指依法取得律师执业证书,为政府提供法律服务的国家公 务员。此间必须明确公职律师与政府律师的联系和区别。国家司法部权威人士表 明“所谓公职律师,就是具有律师资格的政府和企业的法律顾问。公职律师是我 国律师队伍的重要组成部分。它既与社会律师有共同之处,也有自身的特征。突 出表现在,它是有律师资格的国家公职人员;
    只从事政府机关和企业内部的法律 事务,而不面向社会从事有偿的法律服务”(注:张耕:《认真学习贯彻律师法 努力建立和完善中国特色的社会主义律师制度》,《在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话》,1996年6月22日。)。因此可知,公职律师应包括政府律师、军 队律师和公司(企业)律师等种类,政府律师仅是公职律师的一部分。所以笔者 认为,“具有律师资格,持有执业证,享有国家公务员待遇,为政府提供法律服 务的执业人员”(注:郑志林:《对建立我国公职律师制度的探讨》,中国法学 会研究部《法学研究动态》第7期,1996年7月20日。)的表述与公职律师的概念 等同以及认为公职律师仅以政府机关为服务对象(注:庄红军、石成林:《军队 律师工作特色浅析》,司法部司法研究所《司法研究》1997年第1期。)等观点 均属不妥。

    (二)关于政府律师的特点 如果把律师分成社会律师和公职律师两大类,政府律师、军队律师、 公司(企业)律师同属公职律师。从政府律师与社会律师、军队律师、公司(企 业)律师的比较可以看出政府律师的显著特点:(1)政府律师的主体身份为兼 有国家公务员和社会律师双重资格的人员。社会律师的主体身份根据律师法第二 章规定为中国公民,但是必须为非国家机关现职工作人员和非在任的人大常委会 组成人员。军队律师的主体身份为兼有军职人员和社会律师双重资格的人员。公 司(企业)律师的主体身份与社会律师相同。(2)政府律师的工作职责是为政 府机关提供全方位法律服务,且不收费。社会律师的工作职责根据律师法第25 条规定,主要为担任法律顾问、诉讼代理、刑事辩护和各类非讼事务。军队律师 的工作职责包括社会律师经常所从事的业务,还须担负对部队和官兵的法制教育, 进行军事行动时的法律保障等。公司(企业)律师的工作职责是为公司(企业) 提供全方位的法律服务。(3)政府律师的工作机构是与中央和地方各司法行政 机关的政府律师管理办公室合署的政府律师事务所。社会律师的工作机构是律师 法规定的国资、合作、合伙等3种类型的律师事务所。军队律师的工作机构是设 置在部队军级以上单位的军队内部组织即军队法律顾问处。公司(企业)律师工 作机构是设置在大型企业或集团公司内的公司(企业)律师事务所或公司(企业) 法律事务室。(4)政府律师的服务方式是无偿的,政府律师享受国家公务员的 同等待遇,其工资由国家财政支付。社会律师完全从事有偿服务,其工资福利待 遇皆从创收中提取。军队律师主要从事无偿服务,其工资由军费开支,但军队律 师为军办企业代理经济诉讼则酌情收取服务费用。公司(企业)律师系本企业职 工,为本公司(企业)提供法律服务当然不收费用。

    (三)关于政府律师执业条件 政府律师执业条件原则上应严格执行律师法第2条的规定,首先应当取得律师资格和执业证。欲取得律师资格或是必须通过全国统一考试,或是必须 经司法部考核批准(律师法第6条)。依律师法规定,考试或考核取得律师资格 的条件中,均有“具有同等专业水平”的表述。怎样确定“具有同等专业水平”?笔 者认为,考试取得资格时,该表述指具有法律大专层次的岗位专业证书,或取得 法律类中级专业技术职务;
    考核取得资格时指具有法学(法律)硕士学位,或取 得法律类中级专业技术职务满5年,或从事司法行政业务工作满10年。欲取得律 师执业证,必须参照律师法第8条并规定相应条件,即具有律师资格,从事司法 行政工作(或政府法制等相关工作)满1年。政府律师所持执业证书应与社会律 师所持执业证书相同,但前者所持的执业证书上须有明显的“不得收费”等字样。

    (四)关于政府律师的工作职责 有关人士认为,政府律师供职于政府,只办理涉及政府内部有关的诉 讼或非诉讼法律事务,不接受外单位或其他当事人委托。因此,其工作职责包括 咨询和实务两方面。咨询方面包括为政府重大决策提供法律依据,并对其合法性 进行论证,提出咨询意见;
    参与政府确定的国内外重大经济项目的谈判,提供法 律咨询;
    为引进项目、招商引资、对外洽谈和签约活动提供法律咨询,依法维护 政府的利益。实务方面包括草拟、修改政府签订或审批的各种合同;
    代理政府参 与重大经济纠纷的调解或涉及政府利益的民事、经济案件的诉讼活动;
    代理政府 参与以政府为被告的行政诉讼活动,担任政府的代理人;
    协助政府研究、修改地 方性法规、行政规章、规范性文件或其他法律文书;
    为政府首长讲解或辅导国家 新颁布的法律、法规,在政府内部宣传法律知识。《浦东新区公职律师试行办法》 第3条规定,政府律师主要职责是:(1)为本部门行政决策和重要项目的谈判提 供法律意见;
    (2)以律师身份为本部门出庭代理行政诉讼案件;
    (3)参与或组 织本部门法律文件的起草、审核和修改工作;
    (4)承担有关政府法制方面的其 他工作。

    笔者认为,确定政府律师的工作职责,主要依据应为律师法第25条、 第26条的规定,同时紧密结合政府律师的特点。具体表述为:(1)接受政府机 关行政首长的指派,担任政府法律顾问,就有关法律问题提供意见,草拟、审查 法律文书,维护政府机关的合法权益;
    (2)接受政府机关行政首长的指派,担 任涉及本行政机关的行政案件、民事案件代理人,参加诉讼;
    (3)接受单位犯 罪案件(仅指本行政机关)犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、 控告,申请取保候审,接受单位犯罪案件中嫌疑人、被告人的委托或者人民法院 的指定,担任辩护人。(4)代理政府机关各类诉讼案件的申诉;
    (5)接受政府机关行政首长的指派,参加涉及本行政机关的调解、仲裁活动;
    (6)接受政府 机关行政首长指派,办理各类法律事务;
    (7)解答有关政府机关法律询问、草 拟政府机关诉讼文书和有关法律事务的其他文书;
    (8)起草法律、行政法规、 地方性法规、行政规章和规范性文件。

    (五)关于政府律师的工作机构 律师工作机构是指律师开展业务工作的场所。在名称上,世界各国有 的称“律师事务所”,有的称“律师办公室”,有的称“律师分会”或“律师楼”等等 (注:陈宝权等:《中外律师制度比较研究》,法律出版社1995年3月第1版,第 55页。)。政府律师的工作机构是政府律师业务活动的场所。政府律师的工作机 构应当有自己的名称、住所、章程和符合律师法规定的律师。政府律师事务所的 设置不能象社会律师事务所那样任意。而应统一设置在中央和省(自治区、直辖 市)、地(地级市、自治州、自治盟)、县(县级市)。可命名为司法部政府律 师事务所以及某省政府律师事务所、某地区政府律师事务所和某县政府律师事务 所。政府律师的国家公务员身份决定其从属于某个行政机关;
    政府律师的律师身 份决定其是律师协会会员,应为所在行政机关提供全方位法律服务。政府律师多 分布在各行政机关,相对较为松散,不可能在每个行政机关均设置政府律师事务 所。为了加强对政府律师工作的监督和指导,拟在司法行政机关内建立附属于律 师管理职能部门的政府律师管理办公室,履行监督和指导政府律师业务工作的职 能。政府律师事务所应与同级司法行政机关政府律师管理办公室合署。

    王琼 陈震宇

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