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    法律思维取向和法律教育定位研究 法律思维与法律方法

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    法律思维取向和法律教育定位研究

    法律思维取向和法律教育定位研究 内容摘要:法律是以法律思维为基本取向的、带有大众化意向的以法 律理论为基础的实践活动。法律思维既要保持其独立的模式,又在一定程度上与 大众意识相关联。关涉到法律教育,要形成三种层次的法律人:一是具备精深法 律理论的学者;
    二是具备专门法律思维的法官、检察官、律师等;
    三是具备法律 思维的大众化意向的法律中间人。

    关键词:法律思维,大众思维,法律教育 法律是一门理论与实践相关涉的学问,因此法律实践活动是在法律理 论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题, 而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。,无疑是需要在长期的法律 专业教育中培养成长,并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题,即法 律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。

    一、法律思维的基本取向 法律虽然是人类社会自始以来就已存在的,但真正形成以法律专门人 才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式,却 是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集 中式的传授方式,给予法律人以共同取向的法律思维,使法律知识成为至少在职 业共同体内具有类似基础的共同语言,成为法律职业人沟通、交往的基本途径。

    更为重要的是,运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。

    [2] 因此,建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3] 在明确法律思维的基本取向之前,有必要对何谓思维做一个说明。何 为思维,对于古希腊哲学家而言,已是一个在努力探索的问题了,如柏拉图所思 考的“善”与“正义”,亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分,无一不是思维的 结果。直至黑格尔对思维的本质之考察,使人们明显关注思维的权能,黑格尔在 《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析:①“首先就思维的通常主观意义来说,思 维似乎是精神的许多活动或能力之一,与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列 杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的,是对于某物的反思,因此思维 活动的产物、普遍概念,就包含有事物的价值,亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的,有某一客观的物与之相对立;
    同时思维也是能 动的,是某物在人的思维意识中的反映,可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言,黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

    无可否认,法律思维与哲学思维有着极大的区别,最重要的一点在于 哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象,而法律思维既存在哲学思维的特点 (如立法活动是面向整体、抽象的活动),又存在面向局部、具体的事物及其关 系的活动(如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断)。因此,有学者总结 了法律思维的要素,认为法学的思维就是判断;
    法律工作就是行使判断力;
    法学 的注疏学是法学思维的第二个要素;
    通过形成新的规则,进一步发展法。[5] 这 种归纳是正确的,如果再加上一个理解环节,形成理解-解释-判断-创设-理解这 样一种循环的过程,法律思维才能达致真正的成熟。

    法律思维的基本取向究竟是什么呢?这应该从法律思维的功能着手 来进行考量。总括起来,法律思维具有如下的功能:①统一法律思维基本类型的 功能。如前所述,法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽 象层面看,每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联,即从规范整体 中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看,法律人与之相关联 的不仅是规范整体,而且包括具体的事实构成,于是必不可少地涉及到事物的“先 见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人 相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物,人类社会的关系依语言为 中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一,从而将所有 的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属 于一种独断的判断,[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离, 从而保持一种距离感而产生权威,这在法律过程中是必需的,否则会形成大众内 心的不尊重。

    综上所述,法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授,形成统 一的思维取向以谋求法律认知活动的基础,最终实现法律的目的-人类社会中的 正义、善和人的价值。

    二、法律思维的大众化意向 依循上述法律思维发展的路径,毫无疑问将出现法律职业专门化的趋 向,并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的 必然现象。但问题是在现实生活中,是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂 呢?在我国的现实中,实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是:
    例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛,只允许拥有本科学历者参加,但其中多数是非法律专业的人士,于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过 司法统一考试,就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官;
    我 国历来倡导与群众密切联系,在司法上提倡“马锡五审判方式”,于是诸如“送法 下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应,考虑到我国民众历来法 律意识淡薄,对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统,因此国家虽已实 施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言,我国的法律思维的大众化意向 太过明显,需要的是发展法律思维的专门化。

    在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题,即“如何防止法律专门人 员自己成了一个职业特权阶层,其目的与社会需要和公众判断都有重大不同?换 言之,如何保持法律既通达人情,又不过分人情化、个人化、主观和反复无 常?”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中,如果只 一味地塑造法律的专业思维、专门术语,结果可能是一份普通的司法判决书对于 大众而言也无异于天书;
    同时如果法律思维与大众思维完全融合,法律将成为任 性的代名词。回顾法学理论发展的阶段,如概念法学所追求的“概念金字塔”,从 其顶端屹立的一个最高概念出发,推导出抽象的和一般的概念,再推导出许多具 体的有内容的概念,从而形成一个封闭的系统,阻隔一切社会现实需求而自我繁 殖-虽保持了法律观念的高度专业化,却导致了自我封闭;
    利益法学在实践上使 法律面向生活,排斥逻辑优先的概念法学,以生活价值居先-虽保持了法律体系 的开放性,却抛弃了法律的专有逻辑,导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相,从中可见无论是过于自我封闭或过于 大众化的法律体系都不利于法律的成长。

    在此所谓的法律思维大众化意向,并非意指法律语言、思维等与日常 生活的彻底融合,而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。

    毫无疑问,在人类发展史中,人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语 言这种中介物,能对事物进行抽象式的思维(如抽象地提取各种类型概念);
    同 时思维方式呈现多元化的发展,这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。

    德国哲学家哈贝马斯曾说过:“这种交往实践的职能就在于,在一种生活世界的 背景下,争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基 础的意见一致。”[12] 按笔者理解,这里有两层涵义:一是人的交往立基于生活 世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的,法律既统治 着人们的行为规范,又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动 建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类, 那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说,在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁,使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之 间保持一定的“主体间性”,又要使大众在一定程度上理解法律思维,这绝非易事。

    在此实际上转向了一个更为重要的问题,即我们应培养哪些类型的法律人才,是 否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人,以其所 具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量 的问题。

    三、法律教育的定位 现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专 门知识,同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此,高等教育才能适应社 会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践 中,既要教授学生以深厚的专业知识,又要使学生学会实际应用的技能。具体到 法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13] 我国法律专业的真正繁荣时间并不长,相较于西方国家在法律理论上 的研究差距甚大,这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成 共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话:“人们对问题进行 有效的批判讨论,只要是无意识地,就要依赖于两件事:所有以达到或接近真理 为共同目标的各方都能接受,以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律 教育的立足点在于透过法律条文存在的表象,深入考量隐藏在条文背后的法律原 则、论证体系和社会目的,反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出,需要 从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面,通过严密的法律论证 确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释,不仅可使学生易于 理解、接受,而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法,形成一套独特的 法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知 识的前提下首先要实施的工作,也是培育法学专家的必由之路。

    其次,在熟练掌握法律理论知识的基础上,法律教育必需与实践相结 合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动,都是以人作为理性的动物 为前提的。诚如康德所认识到的,理性包含了任何现实的经验,但现实的经验却 不能构成理性的全部,[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。

    之于法律更是一种预设的体系,需要通过实践证实或证伪,从而以理性人的意志 之反思,重新认识法律的预设。因此在法律教育中,实践是必不可少的环节,同 时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动 主要是以法律思维为基础的,是一门专门、专业的职业活动,其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求,法律职业人员必不可少地要与经 济学、社会学等相邻学科知识的交叉,形成一种建基于广泛的社会知识背景下的 法律职业群。

    最后,法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法 律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人,但他们通过一定的途 径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能,形成诸如企业法律顾问、社区法律 顾问等,让他们以贴近大众思维的方式,既解决企业、民众对某些法律问题的疑 惑,又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职 业人员,在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的 结构,使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

    综上所述,我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思 维的法律职业人,包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检 察官与律师。当然鉴于社会的现实需要,这些专业法律人不仅应具备法律思维, 而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的 法律中间人,让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁,彻底改变法律人的 大众思维倾向。

    (作者单位:浙江理工大学法律系)

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