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  • 您的位置:经济学论文大全 > 教育论文 > 基础教育论文 > 有关书证的论文【书证制度研... 正文 2019-12-09 07:27:16

    有关书证的论文【书证制度研究论文】

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    书证制度研究论文

    书证制度研究论文 一、书证效力的评判 关于书证的证据效力,有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分,这 是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料,判断其证 据力必须经过两个阶段,即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想,即该 书证是否被伪造,称为形式上的证据力,也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造 的情况下,才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实,即对文书内容的 证明价值进行判断,称为实质上的证据力。[17]任何一种书证,必须是由书证制 作者真实作成,并与待证事实存在某种关联,该项书证才能论及其证据力。如果 书证系由他人所伪造,该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真 实作成,并非属于伪造,该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书 证,而且其内容能够证明待证事实存在或不存在,此种书证就具有实质上的证据 力。书证必须先有形式上的证据力,然后才有实质上的证据力。当然,具有形式 上的证据力,未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问 题,而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无 实质上的证据力,往往由法院根据经验法则,依自由心证进行判断。

    (一)公文书证证据效力的评判 1.公文书证形式证据力的推定 公文书证,无论为处分书证或报告书证,对其中所记载的事实,均认定其 具有形式证据力。日本学者三个月章认为,“有关形式上证据力的认定,或多或 少都存有推定。亦即,如根据文书的方式即内容认定为公文时,则推定为真实成 立。”[18]记载公共管理机关(如行政管理机关、司法机关等)意思表示的公文书, 即处分性公文书,如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等,能够直接证明 该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如,行政处分的公文书,即 有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力,应当直接认定其具有形式 上证据力。对此,法院不得依自由心证进行判断,否则将有悖于设立公文书制度 的立法精神,同时也不利于交易上的安全。有学者认为,对于这类公文书形式证 据力的认定,在理论上一般不认为可以提出反证,否则,将降低公文书的信用, 同时也导致诉讼迟延。[19] 记载公共管理机关观念表示(认识表示)的公文书,即报告性公文书,同样系其作成者公共管理机关在其权限内,按法定方式而制作,因而具有证明其中 所记事项属于作成者行为之效力(形式证据力)。例如根据《日本民事诉讼法》 及其他应该法律的规定,检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记 簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况,应当推定其具有形 式证据力。从以上分析可知,对于公文书,其形式上证据力可以根据文书的程式 和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执,认为其不真实者,可以提出 反证予以推翻。需要注意的是,这里“提出反证予以推翻”,并不是指对此有争执 的对方当事人仅仅承担反证的证明责任,实际上负有本证的证明责任。也就是说 对方当事人提出的证据,如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假,仅 仅使法官陷入真伪不明的状态,对方当事人并没有完成举证责任,法官必须采信 公文书为真实。

    公文书证之所以能够产生形式证据力推定,主要基于以下几个理由的考 虑:
    首先,公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据,一般要遵守 一定的程序,特别是一些生效性公文书,需要按照严格的程序才能够制作形成。

    如果行政处罚决定书,必须严格遵守行政处罚的程序,也赋予了相对人的充分的 救济手段。由于有规范的程序保障,制作的公文书证一般真实可信,和私文书证 相比较,显然具有较强的证明力。

    其次,一般而言,公文书往往有法律的特别保障,如《刑法》中关于伪造 文书罪的规定,这里就是对伪造公文书造成严重后果的,给予刑事制裁。由于法 律对公文书的特别保护,从而伪造公文书就更加困难,虚假而不真实的公文书相 对而言就比较少,赋予其形式上的推定力符合客观实际,符合高度盖然性的证明 标准。

    最后,由于公文书是公共管理机关制作的,是运作公共管理权力,履行管 理职责的结果,往往会保存在档案资料中,可以随时查阅的。正是由于公文书存 在这样的管理制度,审核和核对公文书是很容易的,故意提供虚假的公文书很容 易被发现和查明。

    2.公文书证实质证据力的推定 公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内,依据法定方式所作 成的书证,因而与私文书证的证据力,是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的,推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时,法院应 当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此,提出该证据的一方当事人不必 证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执,应举出反证以证明公文 书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证,不能当 然推定为真实,应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形,依自由心 证不能判断其真伪的,提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责 任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的,应当推定为真实。

    我国“民事诉讼证据法专家建议稿(第四稿)”第170条关于公文书效力的规定认 为,“公文书推定为真实,对公文书的真实性发生怀疑的,人民法院应当依职权 调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的,对此负担证明责任。” 这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。

    根据《美国联邦证据法》第902条的规定,盖章的国内公文、无印章的国 内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等,并不要求其在 采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性,而可以直接确认其证明力。在 法国,公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定,只 要在形式上符合规范要求的公文书证,直至提起伪造文书之诉讼为止,始终产生 证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定,必须通过起诉方式才能达到 否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定,公文书证的证据力也同 样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的 陈述,对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项,将当然确认其证 据力。但对文书内所记载的事项,对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公 共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书,应当认定其为真实。此外, 其他具有内容的公文书,如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证 等,对其中所记载的事项,也同样认定其为真实。[21] 日本学者认为,处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实,“理 论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要,殊无评定证据之余地也。故确 定书证之真实,同时亦即确定应证意思表示之存在及内容,不能谓无实体之证据 力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分,不及于作成书证的地 点、时间等情形。对于公文书内容是否正当,对方当事人可以进行争执,并可以 提出反证予以推翻。如,经过公证的合同文书就具有公文书的效力,或者其他诉 讼案件笔录中涉及的自认的记录,在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定 其证据效力。我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时,认为生效性文书,因其 文书内容的作成,即系该法律的行为的完成,若该文书为真正,文书内容即存在, 不得再存疑义,即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本,如为真正,即可 证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书,因其系传述文书制作人观 察的事实,虽文书为真正,但传述内容事实是否可靠,尚须斟酌,因而并不当然 有实质上证据力。例如医生的诊断书,即使为真正,并非当然可以证明有诊断行 为及诊断的病情。因此,公文书如为真正且属生效性文书者,当然具有实质上证 据力。若为报导性文书,除有反证推翻公文书内容与待证事实不符之外,通常均 有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为,法院书记官依法定程式所 作笔录,除有反证证明其记载失实外,就其所记事项有完全的证据力。送达书证 为公书证,就其所记载事项除有反证外,应认为有证据力。至于勘验、依法制作 的笔录及附勘图,均有完全的证据力。[23] 我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定:“人民法 院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
    (二)物证、档案、 鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、 视听资料和证人证言。”该条第(一)项从公文书证和私文书证证明力大小对比 的角度,明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大 于其他书证,公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明 力一般大于其他书证”应当如何理解?事实上这也是困惑法官的一个问题。这样 的规定没有具体明确公文书证的证明力问题,不应当从不同证据比较的角度,而 是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为,这样的规定不是 科学合理的,明显具有法定证据的色彩。

    《证据规定》第77条第(二)项规定,“物证、档案、鉴定结论、勘验笔 录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证 言。”这也是从证据力大小的角度,明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列 举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证,这里的“其他书证”完 全既包括私文书证,也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大 于另一部分书证的证据力,而又没有设置具体的适用情形,从操作层面上说,法 官将无所适从;
    从证据法学理论层面上讲,以法定证据形式机械的规定不同种类 书证的证据力大小,有悖于书证证据效力评判的基本规律,违背自由心证原则的 要求,最终导致背离对客观真实的追求。在自由心证原则下,证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64 条明确了证据力的批判原则:“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证 据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证 据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”完全可 以借鉴其他国家或者地区的有关规定,从证明责任分配的角度,规定公文书证的 形式推定力和实质推定力。

    (二)私文书证证据力的评判 关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的,应 当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任,须提出 证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执,仅负反证的证明责任。

    其主要原因在于,公文书是公共管理机关在其权限范围内,依据法定的程式制作 的,是行使公共管理职权的一种形式,具有公信力,当然应推定其证据力。而私 文书不具有这样的特点,当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作 成,负有证明其真实的责任。与公文书不同,对私文书的形式上证据力有疑义的, 对方当事人仅负有反证的举证责任,举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责 任(本证)。因为“私文书无从依其程式及意旨,推定文书之真伪,应由举证人 证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正,且不能因他项陈述可 认为争执者,即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24] 有学者认为,如果对方当事人认为该文书并非制作人签名,或内容有变造, 或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造,以及认为自己签名或盖章或按指印于 空白纸张上,被他人利用违背其意思书写的文字,皆属反证事项,应当提出反证 予以推翻。[25]笔者认为并不尽然,如果对方当事人否认私文书上签名或印章的 真实性,认为不是本人的签名或印章,提出反证即可,即承担反证的证明责任, 使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的 真实性,否认系本人或代理人所为,该争执的一方当事人须承担本证的证明责任, 亦即必须提出证据证明其不真实,仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真 伪不明的状态,并未完成其证明责任,法官将最后推定其为真实。杨建华教授也 指出:“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或代理人所为,又以该签名、按 指印系于空纸张上为争执,或承认印章(指盖于文书上之印文)为真正,而否认 系其本人或代理人所盖时,则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26] 对于私文书,如果有制作人的签名或印章,则推定该私文书为签名人或印 鉴人的意思表示,即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印,系本人或代理人所为,在当事人之间已不存在争执, 或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国 民事诉讼法》第416条规定:“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书,完全 能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”;
    《奥地利民事诉讼法》第294条规 定:“私文书如果有制作人的署名,或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲 笔记录,并在该文书中表明该文书有制作人制作,具有完全的证明力”;
    我国台 湾地区“民事诉讼法”第358条规定:“私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指 印或有法院或公证人之认证者,推定为真正”。此外,《匈牙利民事诉讼法》第 317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体 规定,有学者认为,“不设是种区别之条文,故不能不谓凡属真实之私文书证, 一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27] 关于私文书的实质证明力,即私文书记载的内容,是否与待证事实相一致, 应由法院依自由心证判断为原则。但对于生效性的私文书,如契约书、遗嘱等, 在判断其证据价值(即实质上证据力)时,私文书如为真正(即具有形式上证据 力),应认定其具有实质上证据力。但对于报导性文书,如商业帐簿等,不能从 其形式上证据力推定其实质上证据力。私人商业帐簿即使经税捐机关盖有核验者, 同样私文书,仅仅是增强其实质上证据力而已,并非当然具有实质上证据力。

    (三)书证复印件及副本的证据力评判 在英美法系国家的证据制度中,当事人向法院提供书证时,应当遵循最佳 证据规则的要求提供原件,在符合例外情形时,才能够提供复印件。最佳证据规 则是有关书面证据材料的一个规则,是指原始的文字材料作为证据时优于其复制 品。根据最佳证据规则的要求,当事人提供证据时,应当提交原件;
    在不能提交 原件而提交复印件时,应当说明理由,或者须符合法律规定的情形,否则,将不 被接受为证据。最佳证据规则实际上是确定原始文字材料与副本、复印件等先后 顺序的证据规则。也就是说,文字材料在作为证据时,原始文字材料优于复印件, 并非是指原始文字材料是案件最好的证据。最佳证据规则的适用范围主要局限于 书证领域,即关于文书的内容或其存在的真实性的最佳证据方式是提交原本。美 国1945年的一项判例认为:“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则, 即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明,除非对原始文字的缺失提 出令人信服的理由。”[28]因此,有人认为,最佳证据规则应当称为“原始文书规 则”。[29]其主要理由是:作为文字或其他符号,如差之毫厘,其意义则可能失之 千里;
    观察时发生错误的危险大,尤其是当其在视觉上难以判断时更是如此。[30]英美法系中的最佳证据规则主要是解决文书证据资格问题的,如果不提供 文书原件,而又不符合最佳证据规则的另外情形的,当事人提供的原始文书证据 复印件或者副本的,则会因为不具有证据资格而被排除,不被法院接受为适格证 据而提交陪审团评判。在大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区,没有 象英美法国家那样从证据资格或者证据能力方面明确规定最佳证据规则,而是从 审查书证的真实性角度出发,要求当事人提供书证时,原则上应当提交书证原件。

    但提供复印件并不当然不具有证据资格,法官仍然根据当事人提供复印件的具体 情况来评判其证据力的大小。日本证据法学者松岗义正认为,判断书证的证据力, 以书证的真实性为要件,原则上而言,书证的原本具有证据力,而书证的复印件 则不具有证据力。所以,在理论上,应当以提出书证的原本为必要。但在对方自 认书证正本的真实性,或者其缮本内容与原本一致时,实际上亦无须提出书证的 原本,只提出其缮本便足,在此场合下,书证的缮本与其原本具有同等的证据力。

    所以在实际上,应提出书证的正本与否,任凭法官自由裁量。[31]根据《日本民 事诉讼法》第322条的规定,文书的提出或送交应当以原本、正本或有认证的副 本进行,法院可以不顾此项规定,命令提出或送交原本。但这并不排除在必要时 可以使当事人提出其所有引用文字的副本或节录本。对于原本以外的其他复制件 材料证明力的判断,全凭法官通过自由心证予以确认。该法规定,提出公文书证 时,可提出正本或已认证的缮本,但法院可以要求举证的当事人提出正本,如果 当事人不遵守法院的命令,法院则以自由心证,判断缮本的证据力。关于私文书 证的提出,以提出其原本为通则。[32]《德国民事诉讼法》第435条规定,对于 公文书,可以提出原本或提出经认证的缮本,但缮本在认证后须具有公文书的要 件;
    法院也可以命举证人提出原本,或命其说明不能提出原本的原因并加以释明。

    举证人不服从命令时,法院依自由心证对该认证缮本的证明力作出判断。

    当事人提出书证时,是否应提交书证的正本或缮本,则视书证是否为公文 书证或私文书证而定。[33]对于公文书,应当提出原本或经认证的缮本。私文书 则必须提出其原本。但仅因文书的效力及解释有争执时,可以提出缮本。[34]但 法院认为必要时,仍然可以要求当事人提出文书原本。[35]如果是准公文书,须 以科技设备才能呈现其内容或提出原件有事实上的困难(如电脑硬盘内存资料) 的,可以以书面形式提出,但必须证明其内容与原件相符。当事人不服从法院命 令的,并不完全排除复制件的证据力,只是由法官依自由心证予以判断。[36] 对于私文书证,如非原本,则要求当事人说明不能够提交原件的理由,否 则不具有证据效力,且对方亦无陈述其是否真实的义务。[37]故在通则上,要求 举证者须提出私文书证的原本;
    然在特则上,如当事人对于提出书证缮本的真实性(确实是原本之缮本)已陈述一致时,对于书证的效力当事人彼此发生争执的, 则无提出原本的必要,举证者只要提出私文书证的缮本即可。在法院对缮本的发 生是否为正当产生疑惑时,才要求当事人提出原本。若应当举证的当事人拒不服 从法院的命令,法院则以自由心证裁判缮本的证据力。可见,德、日民事诉讼法 对文书复制件证据力的评判并不象英美法系国家那样规定得详尽,赋予了法官较 多的自由裁量权,缺少具体的规则。

    我国《民事诉讼法》第68条规定,“书证应当提交原件。物证应当提交原 物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。” 《证据规定》第10条规定:“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或原物。

    如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民 法院核对无异的复制件或者复制品”;
    第49条规定:具有下列情形之一的,当事 人才能够不提供原件:“(一)出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示 复制件或者复制品的;
    (二)原件或原物已经不存在,但有证据证明复制件或者 复制品与原件或原物一致的。”这些规定表明,根据我国现行立法及司法解释的 规定,要求当事人在提交书证时,应当提供书证原件。[38] 但这里规定的内容并不完全等同于英美法系国家中的最佳证据规则,尽管 要求当事人提供书证原件,只有在符合法定的“确有困难”的情况下,才可以提供 书证复印件。这里要求“确有困难”的情形并不完全是书证复印件具备证据能力的 前提条件。但如果当事人没有提供原件,而又不属于“确有困难”的法定情形,并 不当然丧失证据资格。最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干意见》第78 条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料 可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据;
    ”《证 据规定》第69条规定,无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依 据。这说明当事人在不具备“确有困难”的情况下提供复印件而不提供原件,法官 将结合其他证据,根据自由心证评判其证据力的大小。此种情况下,其证据力将 受到一定的影响,没有其他证据而当事人又不认同时,不能够在诉讼中单独作为 认定案件事实的依据。可见,我国关于书证的规定接近大陆法系国家或者地区的 规定,但遗憾的是,我国没有区分公文书证和私文书证分别予以规定。二、书证 外延问题 (一)视听资料应当属于书证范畴 关于书证内涵的认识,我国学者与其他国家学者的理解基本相同,都认为 包含这样几层含义:1.它首先是一种物件或物品;
    2.该物件是一定文字、符号、图表等的载体;
    3.这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义,而 且能证明案件事实。但对于书证外延的看法则有所不同。我国现行《民事诉讼法》 把录音带、录像带、电子数据光盘等作为一种独立的证据种类加以规定,即视听 资料。在理论上,我国学者几乎毫无例外的都赞同这种立法上的分类,也即在理 论上认同这种分类方法。[1]笔者主张录音带、录像带、电子数据光盘等视听资 料不应当作为独立的证据种类,而属于书证范畴。因为它与普通书证在本质特征 上并没有什么不同,因此,不能作为与书证并列的独立的证据种类。不可否认, 表现事物内容的方法可以是用文字、符号、图案等,既可以是静态的,也可以是 动态的。但表现方法本身的区别,并不影响其以所表达的内容来证明案件事实这 一书证最本质的特征。[2]尽管录音带、录像带、电子数据光盘等须借助一定的 设备才能知晓其内容,但毕竟同样是以其记载的内容来证明案件事实。其实,有 些普通书证也需要借助一定器械或其他工具,才能解读其内容。如微雕作品,必 须借助放大镜,才能阅读或看见其文字或图案。又如,利用某种化学药剂书写的 文字、符号等,在通常条件下无法识别,必须在特定的化学药剂中才能显现。这 些微雕作品或用化学药剂书写的文字、符号,显然不能排除在书证之外。同样是 借助于一定的外在工具才能知晓其内容的录音带、录像带、电子数据光盘等,并 不因此成为一种独立证据的理由。

    我国的《合同法》第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包 括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的 形式;
    其本质特征仍是以电子记录所记载的内容来证明案件事实,与书证并无二 致,甚至其载体也被纳入了广义的书面形式的范畴,因此电子证据应归属于书证。

    对于书证而言,最重要的就是查明其内容的真实性,因此,就适用的证据 规则来看,书证通常适用最佳证据规则,即提交书证原则上必须提交原件,只有 在法律有特别规定的情况下,才可以提交复印件。视听资料也同样适用这一规则。

    学者们在论述对视听资料的审查判断时往往认为,视听资料具有易于复制和伪造 的特征,主要应当审查其真实性。[3]我国《民事诉讼法》第69条明确规定:“人 民法院对于视听资料,应当辨别真伪”,辨别真伪的最好方法就是要求当事人提 交视听资料的原件。最高人民法院《关于〈民事诉讼法〉适用意见》(以下简称 《适用意见》)第78条规定的拒不提供原件的法律后果,应当包括视听资料在内。

    [4]可见,视听资料并没有有别于一般书证的采信规则,都适用统一的证据规则, 应当属于同一种类的证据。

    (二)书面证言应当归入书证范畴1.书面证言的性质属于书证 目前,我国民事诉讼法学界的权威学者大多认为,证人既可以出庭提供口 头证言,也可以向法院提交书面证言。对于这种理解,笔者认为值得商榷。证人 证言属于言词证据,证人应当亲自出庭,向法庭提供口头证言。在英美法系,证 人作证的基本程序要求是,证人亲自到庭、宣誓陈述、对方当事人诘问;
    大陆法 系国家同样要求适格的证人证言必须是证人亲自到庭、宣誓陈述、接受法官和当 事人的询问。

    我国《民事诉讼法》第70条规定:“证人确有困难不能出庭的,经人民法 院许可,可以提交书面证言”;
    最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通 程序开庭审理的若干规定》第25条中规定:“证人确有困难不出庭的,其所提交 的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言,由当事人宣读后提 交法庭,对方当事人可以质询;
    人民法院调查取得的证人证言,由书记员宣读, 双方当事人可以质询”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下 简称《证据规定》)第56条则将“证人确有困难不能出庭的”的情形更加具体化。

    由于立法上和司法上都明确规定了证人可以提交书面证言,所以,在理论上也就 认为证人证言有两种表现形式:口头证言和书面证词。以亲自出庭作证,提供口 头证言为原则,以提交书面证词为例外,即只有在确有困难的情况下,才可以不 出庭作证而提交书面证词。

    我国现行立法对提供书面证言规定了一定的条件,在符合法定条件下可以 提供书面证言,但提供的书面证言不应当作为证人证言的证据种类,本质上属于 书证。书面证言根本不能够满足证人证言的程序规则要求,也不符合证人证言的 本质特征,因而不是适格的证人证言。不管是否能够证明“确有困难不能出庭”, 都不会对书面证言的本质特征产生影响。也就是说,不因能够证明证人“确有困 难不能出庭”就使得书面证言等同于一般的证人证言,从而成为适格的证人证言。

    书面证言符合文书证据的要求,应当将其视为书证接受为适格证据。其实,就证 据种类的划分而言,我们的目的应当是如何进行分类才能更有效、更客观、更科 学地评判证据价值或证明力,运用证据最大限度的发现案件真实。为此,就必须 考虑不同证据所具有的不同特征,针对不同特征的证据设立不同的证据规则。因 此,证据本身所具有的本质特征和所适用的证据规则就成为划分证据种类的内在 依据和外在标准。据此,书面证言应当属于书证,其理由是:
    首先,证人证言作为一种言词证据,其最根本的属性是以口头陈述(语言) 的方式来表达一定的思想或行为,并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实,或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。书面证言与此相比 具有本质上的区别,却与书证具有共同的本质特征,都是以文字表达一定的思想 或行为,以其内容证明案件事实。书证制度的内在机理及外化规则研究 其次,对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对 于书证,举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性,即证明确系出具该书 面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的 行为能力,对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有 证据能力,因此,举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言 复印件,必须在符合法律关于书证的规定,才具有证据能力。[6] 最后,就证据方法而言,证人证言属于人证的方式,是通过对证人的询问 和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法,是通过法 官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判,以形成对案件事实真伪 的内心确信。

    2.书面证言的证据能力依据书证规则评判 “证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言”,这是 否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件?就我国现行立法规定及 审判实务来看,实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能 力的前提条件。换言之,如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确 有困难不能出庭的”,该书面证言就是不适格的证人证言,就将被排除。理由是:
    我国《民事诉讼法》第70条明确规定,证人出庭作证是证人的重要义务,也是对 证人证言的原则要求;
    只有在例外的情况下,才允证人提交书面证言,即接受书 面证言为证据,必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中,有些法 院对此做了明确的规定,如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证 据规则(试行)》第21条规定:“证人应当出庭作证,确有困难不能出庭作证的, 提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭” 的,就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证 据规则(试行)》对此规定更加详尽,该规则第39条关于证人证言的性质中规定:
    “证人证言由证人到庭作出,并经双方当事人质询,证人出庭作证应经法庭传唤 或允许。证人有下列情形之一不能到庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言:
    ……。”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言,另一方面又对“确 有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化,必须证明提交书面证言 符合该列举的具体情形,才能容许为证据。这些规定都表明,在司法实务中,实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则, 就将视为不适格证据予以排除。

    3.把书面证言作为书证具有合理的价值基础 如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下,提出的书面证言都认 为属于不适格的证据而予以排除,在理论上是否有充分的根据?在审判实务方面 是否具有合理性?就民事诉讼而言,英美法系对证据能力的限制在向减少的方向 发展,即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来,英国民事诉讼已经 没有传闻规则的限制,到庭证人的传闻陈述,所引用未到庭人的言词陈述或书面 陈述,皆可容许为民事证据,而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据 资格几乎没有什么限制,一般由法官依据自由心证的原则,对证据力的大小进行 自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言,如果我们 一概排除其证据资格,与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰,也没有充分的 理论根据。

    就我国现实情况来看,更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低,往往 都是向法院提交书面证言,能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认 为没有证据能力予以排除,无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的 发现,不利于司法公正的实现。因此,笔者认为,不管是从理论根据上讲,还是 从现实的合理性出发,对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。

    对《民事诉讼法》第70条的规定,应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》 第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位 的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以 提交书面证言。”笔者认为,对该条规定应当理解为:知道案件情况的任何单位 和个人都有亲自出庭提供口头证言,并接受法官和当事人双方询问的义务。如果 证人确有困难不能出庭的,免除其亲自出庭提供口头证言的义务,但负有提供书 面证言的义务。即在证人出庭确有困难,经法庭许可的情况下,仅仅免除其人证 义务,但仍然负有提出书证义务。

    究竟以人证方式出庭作证,还是以书证方式提供书面证言,不是取决于证 人本身,而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难,[9] 一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一,即可以 改变证据方法,免除出庭提供口头证言义务,仅仅以书证方式提交书面证言即可。

    但如果法院认为证人应当出庭作证,并已发出出庭作证通知,该证人就必须出庭提供口头证言,而不能擅自改变证据方法,以书面证言予以代替。提供书面证言 和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法,因此,即使提出书面证言,也 同样没有履行出庭作证义务,当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言 的义务。审判实务中,将书面证言不作为书证对待,而视为一般的证人证言,就 导致了这样一种误解:往往认为提交书面证言就是履行了作证义务,于是,为了 强调证人出庭作证的义务,就主张严格限制提交书面证言的条件。[10] 我国台湾地区也有学者认为:“民事证人提出的书面,是本案诉讼外的陈 述,如果有不到庭的原因,可依文书证据的规定,证明真正”。[11]将书面证言视 为书证,依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因,如果证人 能够到庭而不到庭的,不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向 法院提出书面证言,依据文书证据规则的要求,同样具有证据能力。

    《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定,[12]该书面证明类似于我 国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定:“在准许证 人证言时,第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明, 法官得接受之。此种声明,依其是书面形式还是口头形式,以书面证明为之,或 者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人 提供的书面证明和口头证言,但同时要求,如果以书面形式作证,则用书面证明 的方式;
    如果以口头形式,则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明, 完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定:“法官直 接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基 本程序要求,《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定:“援 用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互 传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院,因此,由法官送交各 当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定:“法官得始终经调查途径听取 出据书面证明人的口头陈述”,这意味着,提交书面证明与口头提供证人证言, 完全是两种不同的证明方法或证据种类;
    提交书面证明法院固然要接受为证据, 但并不因此免除其口头作证(证人证言)义务。《日本民事诉讼法》也有类似的 规定,但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205 条规定:“法院认为适当,当事人又无异议时,可以提出书面证词代替证人询问。” 也就是在当事人没有异议的情况下,改变证据方法,免除证人出庭提供口头证言 的义务。

    以上所进行的讨论以及本文提出的看法,具有以下重要意义:首先,将书面证言归入书证类证据,有利于划分证据种类标准的统一;
    其次,有利于当事人 举证以及法院获得更充分的证据资料,也就有助于发现案件真实。因为书面证言, 就书证角度而言,只要其作成真实(确实为提供书面证言人所为),就具有证据 能力,不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次,有利于 更科学、更合理地运用证据规则,对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如 果将其视为证人证言,又无法运用询问规则,对其通过询问的方式进行质证,于 是,就忽视书面证言的证据效力,甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的 原则,对案件进行裁判,在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。

    [15]最后,在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证 言和出庭提供证言是两种不同的证据方法,提交书面证言,并不是履行了作证义 务,因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。

    三、文书提出义务及其法律后果 在民事诉讼中,文书系重要的证据方法,它对查明案件事实具有极其重要 的作用。对于一个民事案件而言,与案件事实有关的文书,如果不是被作为当事 人的原告、被告持有,就是被当事人之外的第三人持有。持有文书的当事人对于 有利于自己的文书一般都会积极提出以作为。但对于不利于自己的文书,或者对 方当事人持有的有利于自己的文书,以及第三人持有的文书,则往往并不积极主 动提供。为此,我们就必须探究持有该项文书的人,是否具有法律上的义务提出 文书?设定此项义务的法理价值何在?如有提出义务,其应提出的文书有无范围 的限制?如果文书持有人拒不提出文书时,将产生怎样的法律效果? (一)提出文书义务的性质 在罗马法中,为使诉讼程序进行的正当,无论何人,皆有将证书提出于法 院的义务。故证书提出义务,与证人作证义务相同,属于一般公法上的义务,但 德、日等大陆法系国家的立法并没有采用这种法则。[39]德、奥、匈、日等大陆 法系国家关于提出证书义务的性质,学者们认为提出证书义务,是证书所有者为 使举证者用作为证据方法,而将其证书提出于法院的民事诉讼法上的义务,此义 务属限制公法上之义务,非一般的公法上义务,[40]也不是私法上的义务。[41] 当事人使用自己所持有所的证书时,可随意提出使用,不存在证书提出义务的问 题。如果举证的当事人欲使用的证书属于他人(对方当事人或第三人)时,举证 的当事人就当然不能随意使用,于是就发生了该证书的所有者是否须对举证的当 事人负有将证书提交到法院的义务的问题。根据德国、奥地利、匈牙利及日本等 国家民事诉讼法的规定,只有在法律规定的情况下,对方当事人和第三者才负有提出证书的义务。否则,证书的持有人就不具有提交证书的义务。之所以认为属 于民事诉讼法上的义务,而不是一般公法上的义务,也不是私法上的义务,主要 是因为:如果将其视为一般的公法上的义务,就意味着证书的持有人必须提交所 持有的证书,而不管其具体情况如何,否则就将受到公法上的制裁。这样一来势 必侵害证书持有人的利益,如侵害其保持秘密的利益、隐私权、导致其本人或近 亲属遭受到不利的法律后果等。强调提出证书为公法上的义务,固然可以获得更 为充分的诉讼资料,有利于查明案件事实,实现诉讼公正。但另一方面,它却危 及证书持有人的利益。如果通过损害更大的法益来追求诉讼公正所带来的相对较 小的法益,这种诉讼正义的成本就太高,代价就太大。因此,制度的设定就必须 在二者之间选择一个平衡点,故证书持有人提出证书义务不能作为一般公法上的 义务。

    在诉讼上提出证书的义务,尽管往往基于私法的规定,证书持有人负有将 证书引渡或提出的义务,[42]旦并不能由此认为诉讼上提出证书的义务就属于私 法义务。私法上规定的证书引渡或提出义务,只不过是诉讼上提出证书义务的原 因。[43] 因此,证书持有人提出证书的义务,系证书持有人为使举证当事人用作为 证据方法,而将其持有的证书提交于法院的民事诉讼法上的义务。此种义务的成 立,须具备以下两个要件:第一、举证当事人的对方当事人或诉讼外的第三者必 须持有举证当事人所欲使用的证书,即举证的当事人欲向法院提出的证书,在举 证的有效期间内被对方当事人或第三人持有。第二、举证当事人必须有证据上的 主张,如果举证当事人没有主张该项证书,该证书持有人当然也就不具有提出证 书的义务。

    (二)拒绝文书提出义务的法律后果 正是基于这样的理论基础和价值考量,在民事诉讼中,几乎世界各国法律 都规定,文书持有人(不管是当事人还是第三人)都有义务提交持有的文书证据。

    在英美法国家,证书持有人是否具有提出证书的义务,取决于法院的命令。一旦 法院命令其提出证书,则该证书持有人就必须提交持有的证书,否则,其行为就 构成藐视法庭,受到法律制裁。在美国,当事人可以通过发现程序获取各种证据 资料,包括向对方当事人发出质询书、录取证言、要求提出文件资料等。如果遭 到拒绝,当事人可以向法官申请命令,违背了法官的命令就将受到一定的制裁。

    [44]在美国民事诉讼中,没有严格区分拒绝提出文件资料和拒不履行其他发现命 令所承担的法律后果。也就是说,立法将拒不提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果统一进行规定。因此,只能从拒不履行发现命令的的制裁 措施来理解和把握拒不履行提出文书义务的法律后果。根据《美国联邦民事诉讼 规则》第37条规定,对拒绝答复当事人发现要求的人或者不遵守法院命令的人, 法院可以采取各种制裁措施。最为严重的是藐视法庭罪(contemptofcourt),[45] 当事人或不是当事人的人没有正当的理由不服从法院的传票(包括提出文书的传 票),就视为犯有对发出该传票的法院的藐视法庭罪。此外,还有其他一些制裁 措施,主要包括:把一定的事实视为已经得到证明;
    禁止提出证据;
    驳回诉讼或 作出缺席判决;
    负担费用等。

    在大陆法系国家,往往依据民法或其他私法的规定,证书持有人在诉讼外 对举证的当事人负有引渡或提出所持有证书的义务。在这种情况下,不管是对方 当事人持有证书,还是第三人持有证书,也不管请求引渡证书或提出证书的权利 是物权的请求权或债权的请求权,持有证书的人均对举证的当事人负有提出证书 的义务。[46] 对方当事人拒绝文书证据提出义务,往往承担私法上后果,作出对其不利 的事实认定。如,《德国民事诉讼法》第427规定,如果对方当事人不服从文书 提出的命令,或者在符合法律规定的情况下,法院相信对方当事人持有举证方当 事人主张的书证,就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书;
    如果举证人 没有提供证书缮本时,举证人关于证书的性质和内容的主张,就视为已得到证明, 其立法目的在于避免举证人之相对人恶意阻碍举证人完成其证明责任。从其立法 效果规定可知,对方当事人不遵守法院要求其提出文书证据的命令,并不对其进 行公法上的处罚,而是发生证据法上的效果,即法院依自由心证进行评判,将文 书缮本视为真正,或者将举证人关于文书性质及其内容的主张视为已获证明。

    根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345第一项的规定,当事人无正当理由 不从文书命令者,法院可以凭自由心证认定举证人关于文书的性质、内容及文书 成立之主张为真,或认定举证人依该文书应证之事实为真实,从而对违反文书提 出义务者发挥制裁之实效。[47]但为避免法院此种真实拟制的任意和错误,并保 障当事人的诉讼权利,当事人对此有辩论的机会。台湾学者认为“不从文书提出 之命时,应止于拟制举证人(他造)所主张之文书内容为真实即足,而不应拟制 其主张之待证事实为真实。”[48]究竟如何认定主张文书内容的真实,还是应当根 据自由心证原则,充分考虑经验法则和逻辑规则的要求,“应依各事件类型,斟 酌持有人拒绝提出之事由,该文书作为证据之重要性,取代可能性,他造接近证 据之程度等各因素,兼顾证明权保障,真实发现,促进诉讼,当事人间公平诸诉讼法上基本要求,始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益。……至于可 否据此进而认为认定依该文书应证之事实为真实,仍应由法院依自由心证判 断。”[49] 关于第三人违背文书提出义务的法律后果,各国或者地区有不同规定。有 的规定第三人违背文书提出义务要受到法律制裁,承担公法上的法律后果。根据 《法国民事诉讼法》的规定,在诉讼过程中,需要对方当事人或第三人提交其持 有的证据材料,可以向受诉法官提出请求,由法官命令提交该文书或字据。法官 如果认为其请求成立,就作出提交文书的命令。对于违背该项命令的,可以处以 罚款。[50]日本《民事诉讼法》及我国台湾地区“民事诉讼法”的规定,第三人拒 不履行提出文书义务,将受到罚款处罚。[51] 通过诉讼程序或者强制执行程序获得文书证据。根据《德国民事诉讼法》 的规定,当事人主张证书被第三人持有时,可以提出证据申请;
    第三人在有与举 证的对方当事人相同的原因时,负有提出证书的义务;
    如果应以证书证明的事项 是重要的,而当事人的申请也符合条件,法院应当命令持有证书的第三人在规定 期间内提交证书。但强制第三人提出证书,必须通过诉讼的途径实行。[52]《法 国民事诉讼法》同样规定,要求持有文书的第三人提交文书,也必须由举证人提 起交付文书之诉。[53] 我国台湾“民事诉讼法”第349条规定:第三人无正当理由,不服从提出文 书命令的,除可以处以五十元以下的罚款外,在必要时,还可以予以强制执行, 即强行扣押第三人持有的文书。[54] 我国现行立法及有关司法解释没有明确规定当事人及文书持有提出文书 的义务及其法律后果。但是,《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事 人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据 持有人,可以推定该主张成立。”这里“一方当事人持有证据”当然应当包括文书 证据,这仅仅是从证据妨碍的角度规定当事人不提出证据的法律后果,没有从文 书提出义务的视角来设置文书持有人提出文书的义务。而且这里仅仅是对方当事 人持有证据的情况,如果证据被当事人以外的人持有而拒不提交,则没有相应的 规定。

    我国《民事诉讼法》第65条虽然规定:“人民法院有权向有关单位和个人 调查取证,有关单位和个人不得拒绝”,但并没有规定拒不协助法院调查取证的 法律后果,尽管《民事诉讼法》第103条规定,有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施。这仅仅是对当事人以外的有协助义务 的有关单位作出了规定。就这些规定看,实质上并没有直接规定违背文书提出义 务的法律后果。本文认为,为了更多的获取诉讼证据资料,最大限度地追求案件 客观真实,实现诉讼正义,有必要借鉴我国台湾地区的立法规定,对方当事人持 有文书证据无正当理由不提供的,适用证据妨碍规则,直接认定举证一方当事人 提供的书证复印件为正当,或者推定举证当事人就书证的性质、内容为真实等, 但必须根据经验法则和逻辑规则进行判断,并给予对方当事人辩论的机会。

    【注释】 [1]参见各类民事诉讼法教科书。尽管我国现行《民事诉讼法》把视听资 料与书证并列作为一种独立的证据加以规定,但并不因此就必然限制学者们在理 论上的探讨和认识,导致这种结果也反映出了我国证据理论研究的不深入,明显 体现出了“注释法学”的特征,对证据种类及其划分标准认识上的模糊。

    [2]书证与其他种类证据最本质的区别或特征是以其所记载或记录的内容 来证明案件的事实,至于采用何种方法、状态来记载或记录其内容,并不能改变 本质特征。如鉴定结论的本质特征是有关专门人员利用其专业知识,对专门性问 题进行分析研究所得出的意见性结论,采用什么样的方式来表达,不能改变其证 据种类的性质。

    [3]不少学者认为视听资料至少应当包括两个特征:一是视听资料的真实 性和可靠性;
    一是视听资料的可复制性和易伪造性,均强调从其来源审查其客观 真实性。(参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999 年版,第479页;
    刘家兴主编:《民事诉讼法原理与实务》,北京大学出版社1996 年版,第161页;
    柯昌信、崔正军主编:《民事证据在诉讼中的运用》,人民法 院出版社1998年版,第168―169页)。

    [4]《适用意见》第78规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或 原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作 为认定事实的根据。” [5]其实,书证的种类也是多种多样的,每一种书证都有其特殊的要求, 如遗产继承案件中的代书遗嘱,对代书人的范围要求与遗产继承没有直接利害关 系,代书人须具有完全行为能力,须两个以上的无利害关系人为证明人等,书面 证言,作为书证的一种也有其特殊要求,这里涉及到的要求提供书面证言的人须具有相应的行为能力,就是对书面证言资格的特殊要求之一。

    [6]对于单位作证提交的书面证言,更加体现出其书证特征。审判实务中, 对于单位出具的证明文书,必须要有单位负责人的签字或盖章,并加盖单位印章, 否则,就是无效证据。如昆明市中级人民法院1998年制定的《民事诉讼证据规则》 第57条明确规定:“有关单位出具的证明文书,应当由单位负责人签名或盖章, 并加盖单位印章,否则无效”。这实际上就是必须证明文书作成的真实性,否则 就不具有证据资格。

    [7]证人证言作为人证的证据方法,非常强调出庭证人的口头表达或陈述。

    如《法国新民事诉讼法》第212条规定:“证人不得宣读事先准备好的任何稿子”;

    《日本新民事诉讼法》第203条也规定:“证人不得照文书进行陈述。” [8]SeeMcCormick,Evidence,p.915(3rdEd.1984). [9]这里证人“出庭作证确有困难”,仅仅是指证人因客观原因不能出庭或出 庭极为不方便,不包括因证人出庭作证可能导致受到刑事追诉或承担民事上的责 任,以及其他国家关于证人拒绝证言权的情形。审判实务中也都持这种看法,如 南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则(试行)》第39条规定, 确有困难而不能出庭的情形包括:年迈体弱或残疾人行动不便无法出庭的;
    特殊 岗位确实无法离开的;
    路途特别遥远,交通不便的;
    因自然灾害、意外事件等不 可抗力原因无法出庭的;
    因其他特殊原因确实无法出庭的等。也有人认为,还应 当包括:证人被拘禁、审查的;
    证人属于未成年人的;
    证言内容的真实性已为对 方所认可的等。参见华锋:《我国民事证人出庭作证制度的改革与完善》,载王 利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版 社2000年版。

    [10]这种限制,一方面表现在要求提交书面证言必须提供确有困难而不能 出庭的证据,或明确列举可以提交书面证言的具情形;
    另一方面,对不符合“确 有困难不能出庭”,或未经人民法院许可的书面证言,一律否认其证据力。如上 海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则(试行)》第27条规定:
    “证人无正当理由拒绝出庭接受质证的,其所作证言不具有证明力”;
    山西省高级 人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则》第52条规定:“当事人仅提供书面 证言而证人不出庭,对方当事人不予认可的,该证言不能单独作为认定事实的根 据”;
    湖南省高级人民法院1998年通过的《经济纠纷诉讼证据规则(试行)》第 51条规定:“证人应当出庭接受当事人对其证言的质证。除法律另有规定或经人民国法院准许外,证人无正当理由拒绝出庭接受质证的,其证言不具有证明力”。

    这些规定,实际上否定了书面证言的证据资格,其目的是重视和强调证人出庭作 证,但并不因此而取得任何积极效果。相反,却阻碍了当事人的举证和对案件真 实的发现。要求证人出庭作证,必须建立相应的保障制度和惩罚制度来实现。

    [11]参见周叔厚:《证据法论》,台湾三民书局股份有限公司1995年版, 第861―862页。

    [12]此处“书面证明”的法文原文是“attestation”,含有“证明信”、“证明书” 之意,指由第三人出具书面证明。参见何家宏、张卫平主编:《外国证据法选译》 (上卷),人民法院出版社2000年版,第415页注释[1]。

    [13]《法国民事诉讼法》第204条至231条专门就口头形式作证,如出庭作 证、宣誓等义务及违背该义务的法律后果,作证的要求等都作了非常详尽的规定。

    表明口头作证与书面证明完全是两种不同的证明方法。

    [14]由于把书面证言误认为是证人证言的表现形式,也就认为只有在证人 “确有困难不能出庭”的情况下,提交的书面证言才具有证据能力,才能接受为证 据。由于我国证人出庭作证极少,绝大部分都是书面证言,而能够证明“确有困 难不能出庭”的,非常少见,于是,就会使得大量的书面证言被排除在证据资料 之外。

    [15]审判实务中,只要书面证言,对方当事人又不认可的,又没有其他证 据,法官对书面证言的证据力往往不进行评判,而是直接认为案件事实处于真伪 不明的状态,便适用“谁主张,谁举证”的证明责任分担原则,判决负有举证责任 的一方当事人败诉。这样的裁判,实际上放弃了对案件客观真实的追求,同时, 也并不完全符合适用举证责任进行裁判的条件。关于举证责任的适用条件可参见 赵钢、张永泉:《略论举证责任的适用条件》,载《现代法学》2000年第5期。

    [16]有学者认为,我国现阶段证人证言存在较多的问题,其中之一就是“证 人提供书面证言多而出庭作证的少。对证人进行交叉询问,是审核证言必要而有 效的方式,证人用书面证言替代出庭,就无法进行有效的审查。由于上述问题长 期未能够得到解决,证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用”(前引 [3],江伟书,第480页)。这完全是把书面证言作为证人作证的一种表现形式直 接带来的后果,认为提交书面证言,就是当事人履行作证义务,所以造成对只提 交书面证言而不出庭的现象无能为力。

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