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    [法律职业素养是“法共体”的基本资质]职业素养与法律

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    法律职业素养是“法共体”的基本资质

    法律职业素养是“法共体”的基本资质 一、 素质教育是统领和贯穿整个教育活动的基本要求 (一)困境与选择 当代大学教育面临矛盾与困境是:一方面,在教 育理念上,通识教育的重要性被不断地肯定,而另一方面,在实行中,通识教育 的重要性又不断地被淡化,甚至忽视。(金耀基:《大学之理念》,三联书店2001 年12月版,第144页。)然而,对于任何文明来说,人文精神才是它的内在的灵 魂,科学技术只是实现人的目的的外在手段,科技发展的动力也来自人文精神。

    正因如此,人文与科技的二元对立引起社会各届有识之士深深的忧虑,可以说“人 文教育与科学教育的融合”早已成为各国高等教育界和社会广泛关注和急待解决 的重大课题,当然也成为世界高等教育发展的必然选择。

    (二)素质教育的核心是人文教育 20世纪90年代,中国在教育体制、培养对象和课程设置等不同层面上, 大力推进科学教育与人文教育的结合,可以说,素质教育不仅能充分体现党的教 育方针,而且成为统领和贯穿各种教育活动的基本要求。由此可见,首先,在我 国素质教育是一项系统的工程,需要针对不同类型(科类)和不同层级的教育和 学校,从整体上统筹考虑。其次,在我国由党和政府大力推导开展素质教育,一 是源于对原有教育体制弊端的反思,二是为了主动适应现代化建设对高素质人才 的全面需要,三是来自于教育理念和指导思想的更新和转变。当今西方国家的大 学通识教育在保持自由教育精神的同时,并非反对而是修正专业教育,要求接受 高等教育的人必然接受一般教育,即包括人类共同知识经验的学习、世界观价值 观道德观的养成以及基本的做人做事的能力训练。(刘振天:《美国、加拿大高 等学校的道理教育》,载《中国大学教学》2003年第3期,第44页。)中国学者 杨叔子教授指出:现代高等教育应是科学教育与人文教育融合而形成一体的绿色 教育,素质教育是绿色教育思想和观念的核心。〖ZW(杨叔子:《时代发展呼 唤科学人文的交融——2002年高等教育国际论坛综述》,载《中国高等教育》2002 年第23期,第26页。)联合国教科文组织在1972年发布的《学会生存》报告中明 确提出“教育即解放”的口号之后,又在《教育——财富蕴藏其中》的报告中又进 一步发挥:“教育的基本作用,似乎比任何时候都更在于保证人人享有他们为充 分发挥自己的才能和尽可能牢牢掌握自己的命运而需要的思想、判断、感情和想 象方面的自由”。(参见联合国教科文组织教育丛书:《学会生存——教育世界 的今天和明天》,联合国教科文组织国际教育发展委员会编著、教育科学出版社1996年6月版。《教育——财富蕴藏其中》同前,教育科学出版社1996年12月版。) 这就是说教育要促进作为具体的、活生生的、个体的人的全面发展,教育的最终 目的是培养完善的人。这就是教育最重要、最核心的理解。一切其他的职能,都 必须服从于这个职能。从这个意义上讲教育不仅是价值引导和自我建构的统一, 而且是人们寻求解放的过程。离开了人的完善与全面发展,也就没有一流的教育, 真正的大学教育是一种自我教育,而不是通常用某种既定知识教导、训导、调教 年轻人。大学中的素质教育,最重要、最核心的是人文(文化)素质教育,因为, 素质指的是人的本质,人本身,不是肉体,而是文化,是内在精神——它不是一 种东西,而是人的内在状态,是智慧、悟性、灵性、境界,表现为人的能动性、 主动性、创造性。说到底素质教育就是人的主体意识的培养,即广义的“素质教 育”。从这个意义讲,以人为主体的原生态的教育可称作人文教育,而以知识(包 括技能)控制人的异化教育称为知识教育。(姚国华:《文化重建》,海天出版 社2002年9月版,第649页。)素质教育的本意就是要培养人的内在素质,也就是 人文教育。

    二、法学教育中的素质教育 这个命题具有双重含义,一个是从纵向角度观察,一个是从横向的角 度观察。

    1.处于层级结构中的素质教育。如前所述由中国政府推动的全面素质 教育包含在各级各类教育活动中,处于大学阶段的高等法学教育,与其他高校和 其他科类的教育一样,都是在小学阶段、中学阶段素质教育的基础上,继续开展 的更高层次和阶段的素质教育。也是在人生观、价值观和世界观初步形成和确定 阶段,继续开展的思想道德教育、科学素质教育、身体素质教育、心理素质教育、 公民教育、艺术修养教育等等。如果用一句话来概括,那就是解决信仰和哲学的 问题,只有文化、信仰和教育三位一体,才能构成一个完整人的健全和精神生态。

    (肖川:《教育的理想与信念》,岳麓出版社2003年3月版,第169页。) 2.处在不同类型(科类)教育中的素质教育。从狭义上讲,法学教 育中的素质教育指的是法律职业素养的教育与养成。作为法律人,在面对不断完 善和纷繁的法律关系、法律规则和法律制度时,不仅要熟悉法条规定和诉讼程序, 而且必须理解和掌握这些关系、规则和制度背后的法律意识、法律价值和法律精 神。不仅要知道法律是什么,还要知道为什么是这样,进而提出法律应当是什么 样。(霍宪丹:《法律职业与法律人才培养》,载《法学研究》2003年第4期, 第83页。)由于法律不仅是一门学科,而且也是一项职业,因此,尽管在中国法学教育的科学化和学院化已成主流,但脱离法律职业的法学教育不仅其最主要目 的不复存在,(王晨光:《法律教育的宗旨》,载《吉林大学法制与社会》2002 年第6期,第41页。)而且将迷失正确的发展方向。反思法学教育这二十几年来 的发展,法律职业与法学教育的脱节正是法学教育存在的最突出的问题。(霍宪 丹:《法律职业与法律人才培养》,载《法学研究》2003年第4期,第80页。) 3.法律职业素养是“法共体”即法律职业共同体的基本资质。在中国, 狭义上的法律职业共同体是指律师、法官和检察官,经过数年的发展和演变,就 从事这一职业的专业要求来说,法律职业的基本特点决定了从事这一职业的人必 须具备三个层面的基本要求:其一是应当掌握和了解法学学科体系的基本知识;

    其二是应当具备法律职业的基本素养;
    其三是应当掌握从事这一职业的基本技能。

    这三个层面的基本要求构成“法共体”成员的基本资质。法治的全面推进和最终实 现,在一定条件下取决于法律职业共同体及其基本资质(这三个资质缺一不可, 共同统一于一个个法律人的个体之中。其中职业素养居于核心地位,它使法律知 识有了生命和活力,使法律职业技能有了灵魂和方向)。因此,法律职业共同体 不仅是法律知识的共同体和法律技能的共同体,而且还必须是一个法律文化的共 同体、法治信念的共同体、法律伦理的共同体、意义评价的共同体等等,也就是 法律职业素养的共同体。只有这样,才能从制度上保证我们能建设一支高度专业 化、职业化和同质化的高素质的法律职业队伍。(霍宪丹:《法律职业与法律人 才培养》,载《法学研究》2003年第4期,第83—84页。) 三、法律职业素养的解析 法律职业与医师职业、教师职业(以及牧师职业)一样都具有强烈的 职业特点和行业背景。首先,它们都主要是以人为工作对象的(但有自然人、社 会人、生物人以及正常人和非正常人之别)。其次,它们都是专业程度很高的独 立的职业,随着社会分工的发展和职业自身的演变,都走上了高度专业化、职业 化的发展轨道。第三,与其专业化、职业化发展相适应,这类职业不仅有一整套 特定的职业标识、职业规则和职业要求等等为内容的职业制度,而且都有一套与 其相适应、相配套的严格规范的教育、考试和培训制度。这类职业内在的职业素 养正是高等教育阶段素质教育在这类学科专业教育中的集中体现和特定要求,可 以说,正是其职业素养的规范要求和鲜明特点,使从事这类职业的人员具有一种 特殊的职业资质,同时也使得这类职业有别于社会的其他职业。因此,这类职业 在大多数国家内都是依靠主管部门实行行业管理的模式。法律职业素养,不论是 大陆法系国家还是英美法系国家都有相应的制度化的规范要求,本文仅综合国内外的有关法律职业素养的主要内容简要分析如下:
    法律文化——它与法律思想、制度、设施、法官的审判方式及人们的 行为模式、心理习惯等相关,但不等于它们。法律文化是上述现象背后的共同的 东西,是内化在法律思想、法律制度、法律设施以及它们的行为模式之中,在精 神上支配它们的一般观念、原则和价值体系。法律文化和社会发展贯穿于人类的 法律与社会发展史,法律文化因其具有制度性因素,因而与社会政治的发展共兴 衰。在现代社会中,人类法律文化出现趋向,现代社会的发展更依赖于法律文化。

    现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化,成为社会系统满足社会需求的必 要部分,也就是说,社会发展已时刻离不开法律文化的支持。

    中国当代法律文化是一个成分复杂的复合体,既包括源于西方的现代 法律文化和中国传统文化,又包括在中国近现代社会发展中形成的法律文化的基 本因素。其目标是建成中国的现代化法治。如从立法的角度看,法律文化存在的 意义是保证在同一法律体系内不同法律之间仍保持前后一贯的精神联系,这就是 法治得以实现的灵魂,也即法律文化之内核。如果缺少这个内核,宪法之下的各 种法律,无法在统一观念、原则和价值目标下协调、互适而出现矛盾、冲突,那 么其法律体系是缺乏内在联系的一种拼板和机械组合。如再从法律实施看,法律 文化不仅能为法律实施创造良好的社会氛围和环境(如媒体关于孙志刚案、居民 在家看黄碟案等报道),同时还有助于培养提高执政、行政人员和司法、执法人 员的法律素养和执法能力。从更为深入的角度看,法律文化有助于培养人民群众 法律意识的养成并向法治信仰转换。(张中秋:《法律文化与社会发展》,《光 明日报》理论周刊2003年8月第4版。)这是我国建设法治国家的基础。

    法律思维——“法共体”资质的高低与法治实现的程度之间有着密切 的关联性,而在其三大基本资质之职业素养中,法律人的思维方式、思维品质和 思维范式起着关键作用。关于法律思维或法律思维方式,中外许多教授(参见郑 成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第4期;

    陈金钊:《像法律人那样思考——法律思维、技巧与方法》,《判例与研究》2002 年第4期,第40页;
    季卫东:《法律职业的定位》,《中国社会科学》1994年第3 期,第65—66页;
    孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第6 期;
    孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期,第3页;

    李龙、周刚志:《论法律家与法学家的思维范式》,《吉林大学法制与社会发展》 2002年第6期,第45—48页;
    葛洪义:《法律方法、法律思维、法律语言》,《人 民法院报》2002年10月21日法治时代周刊B1版;
    [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第281页。)都有独到的论述。就作者的综合归 纳而言,法律思维(或法律思维方式)是法律人在长期的司法实践中,在维护法 治的旗帜下,根据法律人的品性,逐步形成的解决法律问题的思维定势。这些思 维定势伴随着法律的职业化而出现,这本身即是法律职业成熟的一个重要标志。

    从思维的总体趋向看,法律思维是一种趋于维护法治的思维。只有具备法律思维 才能称之为法律人,这是靠专门训练和实践而形成或养成的。概括起来说,其一, 法律思维是一种重形式正义、重秩序、重形式意义的合法性思维。(郑成良:《论 法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。)其二,法 律思维是一种规范性思维,需要依靠一系列的法律语词。这种思维在于主体接受 法律的规范作用,运用职业术语进行观察思考和判断,并将法律规范作为思考事 实法律意义的参照系即根据法律分析事实。(孙笑侠:《法律家的技能与伦理》, 《法学研究》2001年第6期。孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》 2001年第9期,第3页。)其三,法律思维是一种程序性思维,注重活动过程以及 标准的形式性和法定性。(孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001 年第6期。孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期,第 3页。)其四,法律思维是一种逻辑思维,坚持三段论推理方法,注重缜密的逻 辑,冷静对待情理和情感等因素。(孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学 研究》2001年第6期。孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001 年第9期,第3页。)其五,法律思维是一种判断性思维,不能模糊或隐喻。其六, 法律思维还具有保守性思维和经验性思维的内涵。

    法治信仰与法律精神——树立对法治的信仰是法律人才培养工作成 功与否的核心要素。信仰法治,就是信奉法律至上,权利本位,从内心深处发出 对以正义为内核的法律精神和法律职业的崇尚现代法治具有三个维度,即价值、 技术和制度,其中价值是法治三个维度中最为重要的维。(徐品飞:《法治:价 值与政治的重解读》,《法制日报》理论专刊2003年1月9日,第9版。)现代法 治的价值在于以人文精神为根,并在其滋养下对人自身命运的深切关怀——作为 社会主体的人对自身的价值、个人尊严和幸福理想的执着追求,其法治之法必然 是以保障促进个人自由为核心之法。(杜宴林:《法制现代化——以人为本》, 《法制日报》理论专刊2003年4月10日,第11版。〖ZW〗)换句话说,法治的真 谛是人权,人权加法治等于民主。民主的表是法治,民主的里是人权,理想的法 治是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。(徐显明:《法治的真 谛是人权》,《人民法院报》法治时代周刊2002年9月16日,B1版。)信仰法治, 就要以民主法治为使命,适宜法治、实践法治、成为以宪政和法治的自觉捍卫者。法律意识——法律意识直接来源于法律这一特殊的社会现象,是法的 内容、法的形式和法的精神在人们头脑中的反映或映象。这种反映和映象可能是 正确的、近似的,也可能是不正确的、扭曲的。法律意识是整个社会意识的组成 部分。法律意识的形成,既依赖于人们通过实践对法律现实与社会现象的直接观 察与体验,又有赖于以前积累的思想材料。法律意识具有广泛性、深刻性和可变 性的特色,有广义和狭义之分。培育法律意识的目的是要依靠一种进步的与科学 的法律意识作指导,形成正确的法概念,制定出一套好的法律规范与原则,建立 一套好的法律制度,保证法律在实际生活中得到最有效的执行与遵行,使法的作 用得到最有效的发挥。(李步云、刘大军:《论法与法律意识》,《法学研究》 2003年第4期,第73—79页。)现代司法理念——现代司法理念是人们在认识司 法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思 维和行动的意识形态与精神指导。具体讲,包含四层意思,第一,现代司法理念 是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括。第二,是指导司法活动以 及与司法活动相关的所有活动的意识形态。第三,是一种高尚的司法信仰和精神 追求。第四,是高层次人类精神活动的成就与结晶。可以说,现代司法理念包含 了对法治的信仰,实行法治的宗旨和法治的价值追求,因而是法律人的灵魂,是 衡量法律职业者够不够格的重要标准。现代司法理念的主要内容有:司法中立、 司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和 司法职业化。(蒋惠岭:《现代司法理念基本问题——培养现代司法理念系列讲 座》,《人民法院报》“法治时代”周刊2003年1月20日,B3版。) 法律伦理——法律伦理是经过法律化的伦理,它植根于一个民族的一 般伦理之中,是一个国家一般伦理精神的最集中体现,是法律的品质基地。法律 伦理有广义、狭义之分,前者既包括法律职业者的从业道德规范,也包括法律制 度本身的内在伦理。后者仅指法律制度本身的内在伦理。作者使用的是广义的概 念(法律职业道德仅指广义上的法律伦理的第一层意思,即指法律职业者在其职 务生活与社会生活中应遵守的相应的道德行为规范,如法官、检察官和律师的职 业伦理准则。其内容主要包括法律职业者要忠诚于法律,要公平对待当事人,要 廉洁自律等等),该概念中的法律从业者的职业伦理与法律制度的内在伦理是内 在统一和不可分割的。后者是前者的基础,前者服从于后者,随着民主法治的建 设进程,法律在社会中的地位越来越高,作用越来越大,对法律职业的要求必然 越来越严。在社会各种职业结构中,法律职业理应高于中间一级的要求,成为最 高职业道德的践履者。(齐延平:《论现代法学教育中的法律伦理教育》,《法 律科学》2002年第5期,第12—15页。)徐显明、孙笑侠等学者认为,职业道德 可分为三个层面。一是政治家的道德,这是社会的最高的道德要求;
    二是职业道德;
    三是公民道德。他们认为法律职业道德在各类职业道德中与医师的相近,居 于第二层面的最高点,甚至达到第一层面的要求。而在法律职业中法官历来被社 会称为社会正义的守护神,其职业伦理在法律职业中应当是最严格的。法官职业 道德是指法官在改造司法职能过程中或者从事与之相关的活动时,在法官职业范 围内逐渐形成的比较稳定的道德观念、行为规范和习俗的总合。其核心内容是“品 行良好”。(葛洪义:《法律方法、法律思维、法律语言》,《人民法院报》2002 年10月21日《法治时代》周刊,B1版。)2001年10月颁布的《中华人民共和国 法官职业道德基本准则》明确规定了法官职业道德的六项基本内容:第一,保证 司法公正;
    第二,提高司法效率;
    第三,保持清正廉洁;
    第四,遵守司法礼仪;

    第五,加强自律修养;
    第六,约束业外活动。

    法律语言——与司法机关、司法活动性质相适应的应当是法言法语。

    法律正是通过法律人专 用的法言法语向公众语言转化,并成为我们称之为法治的生活方式的 规则。(葛洪义:《法律方法、法律思维、法律语言》,《人民法院报》2002 年10月21日《法治时代》周刊,B1版。)随着无罪推定、疑罪从无、罪刑法定 等刑事法治新理念、新原则的确定,司法诉讼活动也将以纯正的法言法语展示司 法公正和司法中立,并注重维护当事人的合法权益,以凸显现代法治文明和回归 法律本位。

    法律方法——一般而论,法律方法主要包括:法律发现、法律推理、 法律解疑、价值衡量及法律论证等。上述方法对于法律职业者来说,在解决相对 稳定的法律规定和迅速发展的社会之间的矛盾时,具有特殊的意义和作用,第一, 借助各种法律技术和法律解释方法才能把成文法和司法有机地结合起来,从而疏 通由法律规则到个案判决的转换过程。第二,法治的实现需要法律方法。律师通 过说理,说法活动和使用不同的法律方式,可以有效和巧妙地克服(说服)法官 的主观臆断,阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可针对不同情况通过 法律方法的综合运用增大行为的合理性、合法性。第三,法律方法论改变着我们 对法律的机械认识,使纸上的法律变成现实的活生生的法。(陈金钊:《像法律 人那样思考——法律思维、技巧与方法》,《判例与研究》2002年第4期,第7 页;
    《关于“法律法与法治”的对话》,《法学》2003年第5期,第9—22页。〖ZW 〗)当然,这些方法往往是由法律人综合运用的。

    法律推理——司法判决结果的获得,不可避免地要经历确认事实、寻 找法律、作出判决三个不同的阶段,必然要进行事实推理、法律推理和审判推理等三种不同的推论。(王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社2002年6月 版,第10—12页。)但在审判的活动中居于核心地位的是法律推理。昂格尔在揭 示法治特质时指出,近代西方法律秩序的形成有赖于律获得一种方法论的自治性, 既法律推理具有使自己区别于科学解释以及政治、伦理和经济论证的方法与风格。

    而这种“方法论的自治性”不仅确保法律是同体所独有的职业特色,而且使法官在 司法实践中能够有效抵制 法律解释——法律非经解释不能适用,法治的兴起,使得法律解释复 兴。法律解释的过程就是法律生命化与法官职业化相统一进程,法律解释的实质 是法官活化法律,法律的生命开始于法官的法律解释,法官的职业使命就是赋予 法律以生命。法律解释的过程是展现文本真实意义的过程。(齐延年:《法律生 命化与法官职业化过程》,刘士国主编:《法解释的基本问题》,山东人民出版 社2003年版,第332—339页。)首先,关于法律解释的定位,应当定位于法律立 场的解释。其次,关于法律解释的主体,既然法律解释应定位于法律立场、方法 和价值的解释上,那么,法律解释的主体只能由博采众意、客观中立并且独立行 使判断权的法官来承担。第三,关于法律解释的对象,应当是法律与事实。综上 所析,法律解释就是法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式, 在法律适用过程中对与案件相关的法律与事实的意义所作的阐明。其特征为:合 法性、循环性和创造性。(陈金钊:《法律解释及基本特征》,刘士国主编:《法 解释的基本问题》,山东人民出版社2003年版,第375—383页。)从教育属性看, 法学教育的目的应当是价值引导与自主建构的统一。(肖川:《教育的理想与信 念》,岳麓出版社2003年版,第22—26页。)根本目的也是为了人的不断完善和 全面发展,是人文精神和科学素养的有机结合。从其法律属性看,法学教育的目 的还包括使我们培养的人必须具备法治信仰和法律精神,具有法律理性和法律人 格。将这两个方面的要求结合在一起就成为法学教育的历史使命和基本职责。换 句话说,法学教育既要承担社会责任又要满足法律职业的需要,其出发点和立足 点,不是培养法律工匠和现代诉棍而是法律家、法学家;
    不是培养法律的工具, 而是法治的维护者、捍卫者和创造者。只有通过共同的不懈努力,不断提高准法 律人的道德自觉、理性自觉和文化自觉,才能使培养的人才真正成为自然的存在、 社会的存在和精神的存在相统一的法律人和法律家。

    霍宪丹

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