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    关于制度的论文 企业间借贷的法律保障机制论文

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    企业间借贷的法律保障机制论文

    企业间借贷的法律保障机制论文 一、我国企业间借贷的现实困境 1.自相矛盾:我国企业间借贷立法现状考察 我国法律中对企业间借贷效力作出规定的有中国人民银行发布的199 6年《贷款通则》和1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》, 其皆对我国企业间借贷合同的效力予以否定,并禁止企业进行金融行为。另外在 司法解释层面上企业间借贷合同效力同样遭到否定。《最高人民法院关于对企业 借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定企业借贷合同 违反金融法规属于无效合同。但于1999年施行的《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后, 人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的 行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”2009年《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规 定:“合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

    上述对企业间借贷效力作出否定的法规并不属于全国人大常委会制定的法律和 国务院制定的法规且并未对企业间借贷合同的效力作出强制性规定,因此判决其 合同无效依据不足,我国立法上对企业间借贷合同效力的规定自相矛盾。

    2.同案不同判:我国企业间借贷司法现状考察 近些年来我国各地法院处理企业间借贷案件较之以往呈现出数量越来越 多、标的额越来越大的趋势。本文通过北大法意网搜集了1996年至2013 年间的60个精品案例予以参考,通过对法院判决书分析,可以看出企业间借贷 合同效力的认定“同案不同判”现象严重。(1)企业间借贷合同效力的认定不同。

    企业间借贷合同效力一般被司法机关认定为无效,理由为企业间借贷行为违反了 我国的金融法规,根据我国《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强 制性规定的合同应为无效((1996)榕经初字第208号)①;
    但近两三年 来,有些司法机关对于企业间借贷案件则有条件地认定合同有效,即企业自有资 金临时性调剂行为,则合同有效((2011)浙甬商终字第392号②和(2 011)郑民四初字第32号③);
    甚至有些法院判决企业间借贷合同无效,但 债权债务关系有效,受法律保护((2011)杭拱商初字第775号)④。相 同的企业间借贷案件,却出现了完全不同的裁判结果。(2)企业间借贷合同的 利息返还形式多种多样。无论企业间借贷合同效力有无,其利息的返还形式均呈现多样化形式。法院认定企业间借贷合同无效的利息返还形式主要有以下三种:
    第一种,企业间借贷合同无效,利息予以上缴((1996)榕经初字第208 号)。第二种,企业间借贷合同无效,利息不予支持((2011)浦民二商初 字第1815号)⑤。第三种,企业间借贷合同无效,占用资金期间利息予以返 还((2011)殷民初字第196号)⑥。企业间借贷合同认定有效的利息返 还形式有以下两种:第一种,企业间借贷合同有效,借款期间利息按中国人民银 行的同类贷款利率返还((2011)郑民四初字第32号);
    第二种为借贷合 同有效,借款期间利息按当事人约定返还((2011)浙甬商终字第392号) ⑦。

    3.认识分歧:我国企业间借贷法理现状考察 企业间借贷的立法现状之矛盾,司法现状之混乱,皆源于企业间借贷合同 效力的理论认识之冲突。目前,关于企业间借贷合同效力的认识主要有以下两种 观点:(1)企业间借贷合同无效论。有的学者认为,货币借贷属于金融业务, 应由国家指定的机构专营,企业间借贷违反了国家有关金融货币的专营规定。其 属于资金的体外循环,不利于银行统一调配资金,如认可企业间借贷合同效力, 恐导致金融风险,削弱国家宏观调控的效果。因此,企业间借贷行为违反了我国 的金融规定,其合同应一律认定为无效。(2)企业间借贷合同有效论。有的学 者认为,企业间借贷作为一种民事行为,我们应尊重私法领域的意思自治原则和 契约自由原则,对于当事人的真实意思表示予以法律保护。公法的禁止性规定并 不必然导致私法合同的无效,应禁止不恰当地扩大无效合同的范围,干扰正常的 市场交易。因此,企业间借贷合同符合我国《合同法》规定的,应为有效。

    二、我国企业间借贷合法化的利弊分析与发展趋势 对我国企业间借贷合法化的分析在任何时候都不能仅仅从抽象的法律原 则和法律逻辑分析,而要从企业间借贷的现实需求和经济基础的历史演变出发, 探求特定时空背景下的金融现象与国家政策,以此为基础展开企业间借贷合法化 的利弊分析才具有现实性和针对性。

    1.我国企业间借贷合法化的利弊分析 亚当斯密的《国富论》中金融理论认为,只有拥有足够的资本才能实现有 效的劳动分工,才能致富。因此,资金是企业的血液。而现实生活中企业资金“供 需两旺”,经营状况良好的企业与迫需救济的企业并存,我国并未对其搭建平台予以疏通资金的流动,放开企业间借贷是应对市场经济发展之需。第一,有利于 缓解资金充裕与资金匮乏企业间矛盾。第二,有利于加快金融体制改革。民间借 贷及企业间借贷的蓬勃发展是由于我国金融法律制度明显滞后于经济发展需求 所致,降低了金融配置效率。企业间借贷能够为我国金融体制改革引入竞争机制, 促使银行业对自身信贷资源进行优化配置,为市场提供更加优质、高效和便捷的 信贷产品。第三,有利于市场经济的发展与完善。企业间借贷活动的禁止是计划 经济时代的产物,将信用集中于银行等金融机构,有利于国家对信用的管理控制, 从而有利于国家宏观调控目标的实现和经济发展的稳定。目前我国已从计划经济 体制向市场经济体制转变,公权力对市场交易的干预和介入应当是金融市场的一 种补充,而非主导。任何事物都有两面性,在我国金融体制改革尚未完成之际, 完全放开企业间借贷会对我国的法律制度和金融市场造成冲击,主要体现在以下 几点:第一,企业间借贷利息的隐蔽性,将会导致高利贷盛行,危害企业健康发 展。企业间借贷行为一般采取非法手段进行法律规避,如完全放开恐导致高利贷 盛行,企业高息负债后,由于企业自身经营存在问题等因素将会导致企业难以支 付到期债务,往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债,如此恶性循环 会严重影响企业健康发展。第二,企业间借贷行为的不规范性,增加社会的不稳 定因素。由于企业经营状况不稳定、借贷手续不规范,将会发生借款人的盲目借 款行为,导致放款者风险加大,不能按时归还资金的问题频出,很容易造成民事 纠纷,甚至“兵戎相见”给社会带来了不稳定的因素。第三,企业间借贷的不受控 性,危害国家对金融市场的宏观调控。目前我国金融体制改革尚未完成,各种配 套措施还未建立,如完全放开企业间借贷将会导致国家巨大资金的“体外循环”, 资金受利息驱使,将会流入国家限制的行业,不利于国家对于金融资产的宏观调 控。综上所述,目前依据我国的社会经济情况,完全放开企业间借贷并非明智之 举,我们应在拓宽企业融资渠道与避免冲击国家金融秩序之间寻找一个平衡点, 以更好地适应我国经济发展的现状。

    2.我国企业间借贷的发展趋势分析 本文通过对法院判决书和各地高院的意见整理发现,各地司法机关对于企 业间借贷合同效力的认定同以往发生了很大的改变,即对企业间借贷合同的效力 由绝对无效向有条件认定有效转变,而对利息的民事制裁向尊重私法领域的意思 自治转变。(1)借款利息上缴向利息返还转变。本文通过对1996―201 3年的60份判决书划分为两个阶段整理分析。发生在1996―2004年的 30件企业间借贷案件,法院一律认定为无效,且有16件采取民事制裁手段对 利息收缴,12件对利息不予支持,只有2件判决对利息予以返还;
    而2005―2013年的30件案件中,有2件判决合同有效,28件判决合同无效,但 对借款利息予以收缴的为0件,对利息不予支持的有12件,支持返还利息的有 18件。显然,近些年来法院对企业间借贷合同效力认定的态度缓和许多,其对 企业间借贷已放弃了利息予以收缴的民事制裁手段,向尊重私法领域的意思自治 转变。(2)司法机关已有条件地认定企业间借贷合同有效。各省高院针对本地 经济情况,已相继出台了针对企业间借贷合同效力认定的司法意见。例如广东省 高院对于企业间借贷行为虽认定为无效,但要同时返还本金和利息,已舍弃民事 制裁手段对利息予以收缴。辽宁省高院认为除对那些出借企业以谋取暴利为目的 而与借用企业签订的借款合同确认无效,并对当事人约定的高出法定利率的利息 部分不予保护或予以收缴外,对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。对 借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率,也可予以确认。江苏省高 院指出,企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的,利 息按照银行同期同类贷款基准利率计算。浙江省高院指出对于企业之间自有资金 的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。法律现实主义者的一个主要目的就 是使法律“更多地回应社会需要”。社会法学的目标是法律机构能更全面、理智地 考虑法律必须从现实出发,并且运用于社会事实。上述地区经济发展迅速,中小 企业资金需求旺盛,各地法院企业间借贷案件应接不暇,在丰富的实践经验中法 院面对经济形势作出了灵活的应对。因此有条件地承认企业间借贷合同效力乃是 顺应现实经济社会发展的客观需要。

    三、我国企业间借贷的法律保障之路径选择 企业间借贷作为我国经济转型期普遍的一种现象,具有一定的合理 性,但在放开企业间借贷行为时也应注意防范金融风险。对于企业间借贷 的法律保障而言,核心是理念和规则,只有通过理念的思考和规则的建构,才能 真正为解决我国企业间借贷的现实问题提供有效的法律保障。

    1.企业间借贷合法的保障理念 (1)秉承契约自由的理念。

    金融指货币资金的融通,不自由,如何融通?货币是金融市场的核心客体, 货币主体在金融市场中实现其意志力的扩张,须依合同方式进行,而合同的根本 要素就是契约自由。契约即为一种合意,民法上的主体可以按照自己的意愿创立 契约,处分自己的私有财产或处理自己的私人事务,缺乏当事人意思自治不能形成契约。契约自由包括当事人决定是否订立契约的自由、选择相对人的自由,也 包括内容自由和形式自由,不论其内容如何、形式如何、法律概需尊重当事人的 意思。市场经济的法律要体现当事人的自由意志,契约自由是一种灵活的工具, 它不断进行自我调节,以适应新的目标。它是自由经济不可或缺的一个特征,它 使私人企业成为可能并鼓励人们负责任地建立经济关系。企业作为市场经济中的 重要一员,依据契约自由原则进行资金借贷是其应有之义。

    (2)秉承金融安全的理念。

    企业间借贷是法律行为,是企业的理性选择。从本性上应保障其行为自由, 但金融安全关系国家经济命脉,在保障其契约自由的同时也要兼顾金融安全。金 融安全指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳定,金融安全程度越高,金融 风险就越小;
    反之,金融风险越大,金融安全程度就越低。哈耶克指出:“个人 理性在理解它自身运作能力方面,有着一种逻辑上的局限;
    个人理性在认识社会 生活的作用存在着极大的限制,其无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这 样一种地位。”因此企业间借贷将会导致大量资金流出官方正规金融体系,加大 社会资金“体外循环”程度,造成金融信号失真,削弱国家宏观调控效果,增加金 融脆弱性和金融危机爆发的可能性,危及金融安全。因此,国家要对企业间借贷 行为进行有效的监管和适度干预,减少企业间借贷的盲目性,防范金融风险。

    (3)秉承诚实信用的理念。

    诚实信用原则作为法律中的帝王条款,在企业间借贷中亦为重要。诚实信 用原则指民事主体在从事民事活动时,应诚实守信,以善意方式履行其义务,不 得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实信用理念兼具衡平功能与效率功 能。衡平功能要求衡平当事人利益与社会利益的冲突和矛盾,要求当事人正当行 使权利,不得以自己的民事活动损害第三人及社会利益,必须在法律范围内以符 合其社会经济目的方式行使自己的权利。另外诚实信用作为一项基本的商业道德, 当事人在交易中诚实守信有利于社会形成真正信用制度,促进交易迅捷并降低交 易费用。因此对企业间借贷要求双方当事人在诚实信用的理念下行使权利履行义 务,兼顾合同当事人和社会共同利益,降低交易费用,促进经济发展。

    2.企业间借贷合法的法律保障具体措施 综上所述,在经济转型时期,企业间借贷是银行信用的一种良性补充,对 于企业间借贷我们不能因噎废食,全部否定其借贷合同的效力,有条件地承认企业间借贷合同的效力已成为一种发展趋势。“对于企业间借贷我们可以本着推翻 制度,迁就现实的理念,采取合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。” 建议我国修改现行法律,放开企业之间的部分借贷,但是完全放开企业间的借贷 并不可取,通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留法律对 企业之间借贷的一般管制。因此我们应从以下几个方面建构企业间借贷行为法律 保障机制。

    (1)明确企业间借贷合同有效的基本条件。

    我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定任何非法金融 机构和非法金融业务活动必须予以取缔。因此企业间借贷行为不应发展为非法金 融活动,应严格限制其合同生效条件:①企业借贷资金需为自有资金。企业借贷 资金需为自有资金,不能以从银行获得的贷款进行“以贷放贷”,或者以非法集资 款进行放贷,否则借贷合同无效。②企业间借贷不以营利为目的。企业间借贷的 目的应定在互相帮助以解决临时性周转资金的目标上来,严控企业间借贷以投资 营利为目的。企业间借贷有偿并不意味营利,后者具有连续性和职业性特征。③ 企业间借贷用途合法。出借方要对贷款方的贷款用途进行考察,如明知其进行违 法活动依然放贷,则合同无效。④企业间借贷应向有关部门进行登记备案。因企 业间借贷数额巨大,如完全放开恐引起金融风险,不利于国家金融宏观调控,因 此企业应在民间借贷登记服务中心进行登记备案,未设立民间借贷登记服务中心 的可在中国人民银行进行登记备案,否则借贷合同不受法律保护。综上所述,企 业利用其自有资金不以营利为目的且向国家有关部门进行登记的借贷合同有效, 受法律保护。

    (2)明确企业间借贷利息返还标准。

    从上文中企业间借贷判决书中的利息返还形式可以看出,利息返还形式多 种多样,缺少规范性。企业间借贷利息应符合国家金融规定,且应根据其效力的 有无制定不同的利息返还标准。利息返还形式因借贷合同效力不同而具有不同的 标准。企业借贷合同有效情形下,借款期限内的利息按照当事人约定,有约定的 按照约定,但超过银行同期贷款利率4倍的利息不予保护,无约定的,视为不支 付利息;
    逾期利息因其具有金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债,因此采取 有息推定规则,按照同期银行贷款利率进行返还。企业间借贷合同无效情形下, 对于借款期间利息不予支持,逾期利息如有约定且约定利率低于银行同期贷款利 率的,按照约定计算;
    如无约定则按照银行同期贷款利率计算。(3)强化企业内部控制机制,防范资金流失风险。

    企业内部章程严控企业借贷,防范资金流失风险。企业间借贷数额巨大, 稍有不慎有可能引发企业的资金链断裂,引发金融危险,危害当事人合法权益。

    因此企业的内部规章制度应严格控制放贷人权限,如严格按照我国《公司法》规 定公司董事或者高级管理人员将公司资金借贷他人必须经股东会、股东大会或者 董事会的同意,建立责任人负责制,严格审查借款目的及还款能力,并要求借款 方提供担保,防范企业内部资金流失风险。

    (4)加强国家外部监管,防范金融风险。

    企业间借贷属于商事借贷,现代商法具有的公私法结合特征,意味着意志 自由与国家管制的结合。在无效与有效之间,企业间借贷合同的效力附有条件, 即企业间所达成的合同应登记公示方可生效,由此平衡国家、企业与投资者等各 方的利益。因此国家的外部监管制度体现在以下两个方面:第一,建立企业间借 贷登记备案管理制度。国家应设立民间借贷登记服务中心方便企业借贷登记管理, 以加强民间资金流向动态监测,对大额和可疑资金交易将加强审查和分析,对违 法违规的资金借贷行为将及时认定并予以立案查处。如果借贷企业未进行登记备 案,则对其利益不予保护,并处以相应的罚款。企业间借贷行为进行登记备案, 便于国家对金融的宏观管理,也可减少双方当事人矛盾冲突,降低企业融资成本。

    第二,加强企业间借贷次数和总量控制。企业间借贷目的是为了促进我国实体经 济发展,为了防止企业进行非法金融活动,利用企业间借贷进行资金投资,危害 我国实业经济发展,我国应通过制定法规规定企业间借贷在一个会计年度内的借 贷次数和总量,由中国人民银行根据国家宏观调控的总体形势和规划,设置借贷 次数和总量幅度范围,各地根据其具体经济形势可在中国人民银行设置的范围内 作出灵活规定,这样既可以满足中小企业的资金需求,又可对其进行风险监管, 防止金融危险爆发。

    四、结语 只有符合现实需要和彰显公平、正义、效率和交易安全等法律价值的规范 才能获得正当性的认可。中国正处于急剧变动的时期,立法需求依然强劲。在金 融体制改革尚未完成之际,企业间借贷作为银行信用的一种有益补充,我们应有 条件地承认其效力对其予以法律保障,使其处于风险可控状态。对于企业间借贷 行为,我们应在尊重私法领域意思自治和契约自由基础下,注重公法之管理,寻 求私法和公法间的最佳平衡点,以建构有效的法律保障机制。在我国《放贷人条例》尚未出台之际,有条件地放开企业间借贷,并根据合同效力的有无确定不同 的利息返还标准,同时辅以企业内部的规章制度与国家监管制度相结合,使企业 间借贷既能满足中小企业的资金需求,又防范金融风险之发生,更好地促进我国 社会主义市场经济发展。

    作者:赵莹 单位:中南财经政法大学法学院

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